Advokaten 10 - Straf for insiderhandel og kursmanipulation

Print Print
12-12-2012

EU-Kommissionen har fremsat en række forslag om regulering af insiderhandel og kursmanipulation. Et af dem er et direktiv om strafferetlige sanktioner. Formålet med direktivet er at fastsætte fælles minimumsregler i EU.

Af Thomas Elholm, professor, Syddansk Universitet

Direktivet om strafferetlige sanktioner har været til forhandling i løbet af 2012 og er formentlig snart klar til vedtagelse. Formålet med direktivet er at fastsætte fælles minimumsregler i EU for, hvad der skal straffes som insiderhandel og kursmanipulation.
Direktivforslaget udmærker sig ved at være mindre vidtgående i sine krav til strafferetlig sanktionering end megen anden EU-regulering i de senere år.
Det fremgår af direktivforslagets art. 1, at det vedrører mindsteregler for de alvorligste overtrædelser af bestemmelserne om insiderhandel og kursmanipulation. Kommissionen har dermed valgt alene at regulere de grovere overtrædelser af reglerne. Det er naturligvis et udsagn, hvis rækkevidde er stærkt afhængig af, hvad man forstår ved grove overtrædelser. Begrænsningen ligger dels i, at direktivet objektivt set i det væsentligste holder sig til kernen i insiderhandel og kursmanipulation, dels i at de grovere overtrædelser i subjektiv henseende er begrænset til at angå forsætlige handlinger. Desuden er det i præamblen præciseret, at der kun er tale om alvorlige overtrædelser, hvis disse har en vis (herunder potentiel) skadeindvirkning, eller hvis personerne har en særlig stilling. Det er dog værd at nævne, at der er tale om minimumsregler, så landene kan frit vælge at indføre strengere regler end påkrævet efter direktivet.
Definitionerne af insiderhandel og kursmanipulation i direktivforslaget er i et vist omfang baseret på de øvrige lovgivningsinitiativer, som Kommissionen har fremsat.  Definitionen af ’intern viden’ og ’finansielt instrument’ er blandt andet hentet fra forslaget til en forordning om insiderhandel og kursmanipulation. Men herudover defineres i direktivets art. 3 og art. 4, hvilke typer af insiderhandel og kursmanipulation der skal gøres strafbare i medlemslandene. Insiderhandel er efter direktivet brug af intern viden til for egen eller andens regning at erhverve eller afhænde finansielle instrumenter, som denne viden vedrører. Det omfatter også brug af sådan viden til at aflyse eller tilpasse en ordre vedrørende et finansielt instrument, hvor ordren er modtaget før den interne viden. Endelig er videregivelse af intern viden omfattet, medmindre det sker som led i lovlig udøvelse af ansættelses- eller erhvervsmæssige funktioner. Det er i et vist omfang begrænset til at angå bestemte personer med særlig tilknytning til den interne viden (medlem af bestyrelser, direktion, tilsynsorganer m.v.).

Hvad er kursmanipulation?
Ved kursmanipulation forstås i direktivet blandt andet forsætlig afgivelse af urigtige eller vildledende signaler vedrørende udbud af, efterspørgsel efter eller prisen på et finansielt instrument eller en relateret såkaldt spotvarekontrakt. Også sikring af prisen på sådanne produkter på et unormalt eller kunstigt niveau er omfattet. Omfattet er endvidere indgåelse af en transaktion, placering af en handelsordre eller enhver anden aktivitet på finansielle markeder, der påvirker prisen på finansielle instrumenter m.v. via et fiktivt instrument eller anden form for bedrag eller påfund. Også manipulation med beregning af benchmarking er omfattet. Endelig omfatter direktivet videregivelse af oplysninger, der giver falske eller misvisende signaler om finansielle instrumenter m.v., hvor de involverede for sig selv eller andre opnår en fordel eller et udbytte ved videregivelsen. Der gælder en række nærmere begrænsninger i kriminaliseringskravet.
Efter direktivets art. 5 skal såvel visse former for forsøg på som medvirken til disse overtrædelser gøres strafbare i medlemslandene. Kriminaliseringskravet er nærmere afgrænset.
Art. 7 og 8 vedrører juridiske personers ansvar. Efter art. 7 skal medlemslandene sørge for, at juridiske personer kan gøres ansvarlige. Det gælder dog kun, hvis overtrædelserne er sket i den juridiske persons interesse. Desuden skal der være tale om handlinger, som enten er foretaget af en fysisk person med en ledende stilling (eller lignende) i virksomheden, eller som er et resultat af svigtende ledelse eller kontrol i virksomheden.

Ny og mere forsigtig EU-tendens
Det nugældende direktiv om insiderhandel og kursmanipulation er udstedt i 2003. På daværende tidspunkt havde EU ikke eksplicit kompetence i traktatgrundlaget til at fastsætte regler om straf i direktivform. Det var derfor op til medlemslandene selv at fastsætte passende sanktioner for overtrædelse af direktivets bestemmelser. Sanktionerne skulle ikke nødvendigvis være strafferetlige, men dog under alle omstændigheder effektive, afskrækkende og proportionale. Det blev implementeret i Danmark ved lov om værdipapirhandel, hvorefter insiderhandel, videregivelse af insiderinformation og kursmanipulation er strafbar.
I 2009 fastslog en EU-rapport om gennemførelsen af direktivet, at sanktionssystemerne i en række lande er utilstrækkelige. Kommissionen udtalte herefter, at hjemmel til strafferetlige sanktioner, inklusive fængselsstraffe, er nødvendig for at sende et klart signal om alvoren af denne type forbrydelse og for at give bedst mulig kriminalpræventiv effekt. Kommissionen offentliggjorde imidlertid i september 2011 en meddelelse, hvoraf det fremgår, at strafferetlige sanktioner måske ikke er nødvendige og proportionale for alle de typer af retsstridige handlinger, der angår insiderhandel og kursmanipulation. Det lyder som en relativ banal konstatering, men set i lyset af Kommissionens holdning de sidste 15-20 år, hvor den systematisk har forlangt anvendelse af strafferetlige sanktioner for overtrædelse af EU-retlige regler, er det faktisk opsigtsvækkende.
Det fremgår af meddelelsen, at den bygger på tanker fra en international ekspertgruppe, der har udgivet et såkaldt manifest vedrørende EU’s kriminalpolitik.
Ekspertgruppen består af 15 strafferetsprofessorer fra 10 forskellige EU-lande, herunder Danmark. Gruppen anbefaler en afbalanceret kriminalpolitik baseret på en række strafferetlige principper, herunder det strafferetlige proportionalitetsprincip. Manifestet, der kan ses på www.crimpol.eu, har øjensynlig påvirket Kommissionen til en ændret kriminalpolitisk holdning. Det er især markant, at EU i direktivforslaget ikke opstiller krav til strafferammerne. EU har nemlig i mange andre retsakter krævet strafmaksima af en vis størrelse, mens direktivet alene kræver effektive, proportionale og afskrækkende strafferetlige sanktioner. Det overlades dermed til landene selv at fastsætte strafferammerne.
En sådan lovgivningsteknik giver de enkelte lande mulighed for at tilpasse sanktionerne for insiderhandel og kursmanipulation bedre til netop deres eget sanktionssystem.  EU-lovgivningen lever dermed op til det, som ekspertgruppen bag manifestet kalder for hensynet til kohærens og sammenhæng i de nationale retssystemer. Det fremgår dog af præamblen til direktivforslaget, at Kommissionen senere skal vurdere behovet for tilnærmelse af medlemslandenes strafferammer på dette område. Der kan med andre ord være tale om en kortvarig tendens.

Anvendelsen af Lissabon-Traktaten
Direktivet skal vedtages med hjemmel i art. 83(2) i Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde (TEUF). Det er den strafferetlige EU-kompetence, som knytter sig til EU’s forskellige retsområder, for eksempel landbrug, fiskeri, det indre marked, miljøbeskyttelse og forbrugerbeskyttelse.  På alle disse områder kan EU potentielt vedtage retsakter, som skal tilnærme medlemslandenes strafferetlige regler. Hjemlen er indskrevet i Lissabon-Traktaten, men den er ikke helt ukontroversiel. Kompetencen er derfor begrænset til situationer, hvor det er ’absolut nødvendigt’ for at sikre effektiv gennemførelse af en EU-politik. Hvad denne begrænsning indebærer, afhænger naturligvis af, hvordan man fortolker ordene ’absolut nødvendigt’. Det afhænger endvidere af, hvor grundigt man evaluerer nødvendigheden af de strafferetlige midler i hvert enkelt direktivforslag.  
Den tyske forfatningsdomstol har i en afgørelse fra 30. juni 2009 taget stilling til rækkevidden af blandt andet art. 83(2). Ordlyden antyder en nærmest grænseløs kompetence, mener domstolen. Hvis bestemmelsen derfor skal være i overensstemmelse med de tyske forfatningsprincipper, herunder princippet om, at national suverænitet kun kan overlades i begrænset omfang, må den fortolkes indskrænkende. Efter domstolens opfattelse må ’nødvendig’ forstås således, at EU-lovgiver skal dokumentere en væsentlig mangel vedrørende gennemførelsen af en EU-politik, og det skal konkret kunne godtgøres, at netop denne mangel kan afhjælpes via truslen om straf.
Også i denne dom viser forfatningsdomstolen sig som bannerfører for grundlæggende retsstatslige idealer. Her er det princippet om ultima ratio, der er i fokus. Det betyder, at straf bør være det ultimative, det sidste reguleringsmiddel, man griber til, når alle andre alternativer er utilstrækkelige.  Det skyldes, at straf er særlig indgribende over for borgerne. Dommen falder ikke umiddelbart i tråd med EU-Domstolens praksis. EU-Domstolen synes i disse spørgsmål ikke at foretage indgående analyser af nødvendigheden af straf og hensigtsmæssigheden af alternativer.

Danmarks stilling
Art. 83(2) i TEUF er omfattet af Danmarks forbehold. Danmark deltager således ikke i vedtagelsen af direktivet og vil ikke være bundet af det. Men vi kan frit indføre de mindstekrav, som direktivet foreskriver.
De gældende danske straffebestemmelser om insiderhandel og kursmanipulation synes dog i det væsentlige allerede at dække direktivets krav. Desuden er reglerne om juridiske personers strafansvar efter dansk ret noget mere vidtgående end det, som foreslås i direktivet.  

Kort om Thomas Elholm
Professor i strafferet ved Syddansk Universitet. Han forsker og underviser bredt i strafferetlige emner, herunder især forholdet mellem dansk strafferet og EU-ret. Han er formand for Dansk Selskab for international strafferet og EU-ret, hovedredaktør for Nordisk Tidsskrift for Kriminalvidenskab og medlem af Politiklagerådet. Han har i en årrække været medlem af Advokatrådets Strafferetsudvalg.