Advokaten 10 - Tavshedspligt og konkursramte klienter

Print Print
12-12-2012

Kurator vil have sagen oplyst – advokaten vil ikke sige noget. Der er advokater på begge sider, når det gælder udlevering af oplysninger til kurator om den fallerede klient.

Af Lise Ravnkilde, advokat, Advokatsamfundet

Hvem har rådigheden over advokatens oplysninger og dermed retten til at samtykke til advokatens forklaring?
Situationen opstår, når kurator henvender sig med spørgsmål om skyldnerens forhold forud for konkursen, og advokaten skal gøre op, om han er forpligtet til at give kurator oplysningerne.
Svaret afhænger blandt andet af klientrelationen: Hvem er skyldneren, og hvilke opdrag har advokaten haft. Der kan opstilles i hvert fald fire type-situationer:

·         Skyldner er et selskab, og advokaten har siddet i bestyrelsen for selskabet
·         Skyldner er et selskab, og advokaten har kun repræsenteret selskabet
·         Skyldner er et selskab, og advokaten har også repræsenteret direktør eller selskabsdeltagere
·         Skyldner er en person

Der er en mængde regler i spil
Udgangspunktet er advokaters tavshedspligt efter de advokatetiske regler og straffelovens § 152, jf. retsplejelovens § 129. Advokaten har tavshedspligt, medmindre advokaten er berettiget til at videregive oplysninger.
Efter konkurslovens § 100 er skyldneren forpligtet til at meddele alle fornødne oplysninger til behandling af boet. Denne oplysningspligt gælder, når skyldneren er et selskab, for direktion og bestyrelse jf. konkurslovens § 105.
Efter konkurslovens § 240 kan skifteretten indkalde enhver til at afgive forklaring efter retsplejelovens regler om vidner. Det betyder, at retsplejelovens § 170 om advokaters vidnefritagelse gælder.
§ 170. Mod dens ønske, som har krav på hemmeligholdelse, må vidneforklaring ikke afkræves præster i folkekirken eller andre trossamfund, læger, forsvarere, retsmæglere og advokater om det, som er kommet til deres kundskab ved udøvelsen af deres virksomhed.
Stk. 2. Retten kan pålægge læger, retsmæglere og advokater, bortset fra forsvarere i straffesager, at afgive vidneforklaring, når forklaringen anses for at være af afgørende betydning for sagens udfald, og sagens beskaffenhed og dens betydning for vedkommende part eller samfundet findes at berettige til, at forklaring afkræves. Sådant pålæg kan i borgerlige sager ikke udstrækkes til, hvad en advokat har erfaret i en retssag, som har været betroet ham til udførelse, eller hvori hans råd har været søgt.

Efter denne bestemmelse kan den tidligere klient give samtykke til, at oplysninger videregives, og i den situation vil advokaten ikke kunne nægte at udtale sig. I relation til konkurs er det interessant, om kurator nu er den tidligere klient og kan give dette samtykke? Herudover kan retten i en konkret sag pålægge en advokat at afgive forklaring, hvis betingelserne i § 170, stk. 2 er opfyldt.

Retspraksis
Spørgsmålet om advokatens tavshedspligt har været behandlet i tre landsretsafgørelser:
I U1997.478/2V havde advokat A både rådgivet anpartshaverne i forbindelse med salg af anparterne og været bestyrelsesmedlem og likvidator i det konkursramte selskab. Landsretten fastslog, at A var forpligtet til at afgive vidneforklaring om selskabets forhold jf. KL § 105 jf. § 100. Landsretten udtalte, at advokatens oplysningspligt “i et tilfælde som det foreliggende, hvor der i forbindelse med salget bliver rådet over selskabets aktiver, ikke er begrænset af den tavshedspligt, kærende har som følge af sin klientrelation til de tidligere anpartshavere.”
I U1997.1115Ø havde advokat A ikke været bestyrelsesmedlem, men advokat for det konkursramte selskab og de to direktører/anpartshavere. Boet anlagde omstødelsessag mod direktørerne, og kurator meddelte på selskabets vegne samtykke til, at advokat A afgav forklaring. Her udtalte landsretten, at “et for kærende i medfør af retsplejelovens § 170, stk. 1, bindende samtykke findes på denne baggrund ikke at kunne gives af indkærede alene mod [direktørernes] protest.” Betingelserne for at pålægge vidnepligt efter § 170, stk. 2 fandtes ikke at være til stede.
I U2010.3101V var advokat A og B som tidligere bestyrelsesmedlemmer forpligtet til at afgive vidneforklaring om selskabets forhold jf. KL § 105 jf. § 100. Landsretten konkluderede, at “Hverken oplysnings- eller vidnepligten begrænses af den tavshedspligt, som advokaterne har som følge af advokat A’s klientrelationer til selskabets tidligere direktør og ejer. “Der var også fra konkursboets side anlagt en omstødelsessag mod advokaterne vedrørende betalinger fra selskabet til advokaterne. A og B fik medhold i, at de ikke var forpligtede til at svare på spørgsmål, ”der må antages at vedrøre omstødelsessagen.” Det var gjort gældende, at en sådan forklaring reelt ville udgøre en partsforklaring efter reglerne om vidneforklaring.
Fra Advokatnævnet er der afsagt en kendelse 17.09.1998, j.nr. 41-106-97-14, i en sammenlignelig sag. Advokat A havde et tilgodehavende hos en tidligere klient, og havde i den anledning en fogedsag mod klienten. A handlede ikke i strid med god skik ved at videregive information om den tidligere klients økonomiske forhold til sin kompagnon, som gav møde i fogedretten.

Skyldner er et selskab, og advokaten har siddet i bestyrelsen for selskabet
Hvis advokaten har været bestyrelsesmedlem, har advokaten oplysningspligt efter KL § 105 jf. § 100. Denne oplysningspligt begrænses ikke som følge af en tavshedspligt grundet på klientforhold til direktører eller selskabsdeltagere jf. U1997.478/2V og U2010.3101V. Kun hvis der foreligger særlige omstændigheder, for eksempel en retssag mellem boet og advokaten, kan der være vidnetemaer, som er undtaget fra oplysningspligten.

Skyldner er et selskab, og advokaten har kun repræsenteret selskabet
Hvis advokaten alene har haft klientforhold til selskabet, kan kurator give samtykke for selskabet jf. U.1997.1115Ø (modsætningsvis). Selve henvendelsen fra kurator om oplysninger vedrørende det konkursramte selskab må anses for at indeholde et sådant samtykke.

Skyldner er et selskab, og advokaten har også repræsenteret direktør eller selskabsdeltagere
Når advokaten har haft klientforhold til selskabet og direktører eller selskabsdeltagere, må omstændighederne blive afgørende.  Kurator kan som udgangspunkt give samtykke for selskabet, og advokatens vidnepligt må herudover afhænge af vidnetemaet.
Er klientforholdet til direktør eller selskabsdeltager overhovedet relevant? I U 1997.1115Ø var sagen rejst af boet mod direktørerne, og derfor var direktørernes (klienternes) rådighed over advokatens oplysninger i høj grad relevant. Kan advokaten skelne mellem oplysninger modtaget som advokat for selskabet, og oplysninger modtaget som advokat for direktørerne, må denne forskel blive afgørende for, hvilke oplysninger advokaten videregiver. Kan advokaten ikke skelne, må tavshedspligten i forhold til direktionen blive udslagsgivende med den virkning, at advokaten ikke skal afgive forklaring.

Skyldner er en person
Når skyldneren er en person, er kurator ikke indtrådt som beslutningstager i alle skyldners retlige positioner. Hvor kurator har overtaget ledelsens beføjelser i selskaberne, kan en person stadig selv handle i en mængde retlige spørgsmål eksempelvis på det familieretlige område. Kurators kompetence strækker sig ikke længere end til skyldners formueforhold. Spørgsmålet er her, om kurator med virkning for skyldneren kan give samtykke til, at advokaten videregiver oplysninger om skyldners formueforhold?
Det kan anføres, at kuratorsamtykket ville være en naturlig forlængelse af skyldnerens oplysningspligt efter konkurslovens § 100. Advokaten ville ikke blive pålagt en videregående pligt end den, der påhviler skyldneren selv. For god ordens skyld bemærkes, at skyldners oplysningspligt naturligvis er begrænset af almindeligt selvinkrimineringsforbud.
Den tillid og fortrolighed mellem advokat og klient, som tavshedspligten værner om, er en fundamental del af en velfungerende retsstat. På den anden side kan det virke uhensigtsmæssigt, at kreditorernes mulighed for fyldestgørelse og kurators mulighed for at afdække forløbet op til konkursen, kan blive væsentligt begrænset af skyldners manglende samarbejdsvilje og advokatens tavshedspligt.
I ovennævnte Advokatnævnskendelse, som frifandt advokaten, var der tale om, at oplysningerne om den tidligere klients økonomiske forhold blev videregivet til advokatens kompagnon, som repræsenterede advokaten under fogedsagen. Der var altså tale om videregivelse til egen advokat, og vel i højere grad tale om anvendelse af oplysninger end egentlig videregivelse (selvom kendelsen anvender ordet ’videregive’). Det er derfor tvivlsomt, om nævnskendelsen kan tages til indtægt for, at der generelt skulle være en udvidet adgang til at dele oplysninger, selvom advokaten selv har penge til gode hos skyldneren.
I en henvendelse til Advokatrådets responsumudvalg spurgte en advokat, om han var berettiget eller forpligtet til at videregive oplysning om den tidligere klients (skyldners) aktiver i udlandet, som advokaten kunne se, ikke var optaget på kurators aktivliste. Advokaten var selv kreditor i boet. Responsumudvalget fandt, at advokaten ikke var forpligtet til at videregive oplysningen, uanset at dette kunne være til skade for de øvrige kreditorer. Med henvisning til ovennævnte Advokatnævnskendelse udtalte Responsumudvalget, at det ikke ville være en tilsidesættelse af de advokatetiske regler, at advokaten videregav oplysninger til kurator. Men det kan som nævnt diskuteres, om nævnskendelsen kan strækkes så vidt.
I U1997.1115Ø – hvor advokaten ikke havde siddet i bestyrelsen – kunne kurator ikke give samtykke for selskabet mod de tidligere direktørers protest. Direktørerne havde jf. konkurslovens § 105 en selvstændig oplysningspligt på samme måde som en personlig skyldner, og her fandt retten altså, at direktørerne og ikke kurator havde råderetten i forhold til advokatens tavshedspligt.
Samme tankegang må føre til, at kurator ikke kan samtykke på den fysiske persons vegne. Det forhold, at den tidligere klient er gået konkurs, bør ikke gennemhulle det grundlæggende princip om tavshedspligt.

Rettens afgørelse
Er der på nogen måde tvivl om tavshedspligtens udstrækning, må det være hensigtsmæssigt at lade retten træffe afgørelse om advokatens vidnepligt efter retsplejelovens § 170. Retten vil da tage stilling til, hvad der er berettiget og uberettiget efter straffeloven.

Kort om Lise Ravnkilde
Ansat advokat i Advokatsamfundets sekretariat, juridisk afdeling, hvor hun beskæftiger sig bredt med advokatreguleringen.