Advokaten 8 - Sådan håndterer du bortvisningen

Print Print
17-10-2011

“Det er med beklagelse, at vi ser os nødsaget til at bortvise dig fra din stilling. Du bedes straks aflevere dit adgangskort til virksomheden.” Antallet af offentliggjorte domme om bortvisning har været stigende de sidste ti år, og ligger i dag på omkring 70 til 80 sager om året. Tre specialister fortæller, hvordan du håndterer en bortvisning.

Af Kia Dollerschell, advokat (L), Bech-Bruun

En bortvisning føles for de fleste, som når man trækker det “røde” kort i Matador, og får beskeden “Ryk direkte i fængsel – selvom De passerer start, inkasserer De ikke 2.000 kr.”

For virksomheden kan bortvisningen være lige så ubehagelig. Der kan være tale om en medarbejder, der har fundet græsset grønnere hos konkurrenten og får trang til at “låne” nogle af virksomhedens fortrolige dokumenter. Tillidsbruddet kan være svært at håndtere for virksomheden, ligesom en bortvisning – hvis den er uberettiget – kan være ødelæggende for en medarbejder.

Mange sager forliges i det fagretslige system, som overenskomstdækkede virksomheder er omfattet af, eller ved forhandling mellem parternes advokater. I tilfælde hvor forlig ikke opnås, går sagerne enten videre til Afskedigelsesnævnet eller domstolene.

Altid to tabere?
En bortvisning er en af de største katastrofer, der kan indtræde i et ansættelsesforhold, og med bortvisningen følger altid to tabere – virksomheden og medarbejderen.

Da en bortvisning afbryder forholdet prompte, er sanktionen den hårdeste reaktion, en arbejdsgiver kan anvende. Medarbejderen må ikke længere udføre sit arbejde, og virksomhedens lønningsforpligtelse ophører. Medarbejderens eksistensgrundlag forsvinder derfor umiddelbart – for en tid – og de psykiske følger er for mange – inklusive familien – svære at håndtere. For virksomheden betyder bortvisningen et tab af en kollega, arbejdskraft og omkostninger ved at erstatte medarbejderen.
For parternes advokater medfører bortvisningen åbningen af en bred vifte af forskellige juridiske forhold, som advokaterne ikke blot skal navigere i, men også tage stilling til og rådgive deres klient om.

Det er lige groft nok…
En forudsætning for at bortvise er, at der foreligger en væsentlig misligholdelse af ansættelsesforholdet.

Ansættelsesaftalen skal fremgå af en ansættelseskontrakt, der fastlægger de mest centrale forhold under ansættelsen. Det fremgår således af ansættelseskontrakten, hvad den aftalte arbejdstid er, størrelsen af den aftalte løn, hvilke ansvarsområder medarbejderen er tildelt osv.

På den anden side er det usædvanligt, at en ansættelseskontrakt udtømmende opregner de forhold, som medarbejderen ikke må forsynde sig imod under sin ansættelse. En stor del af de forseelser, som bortvisninger ofte begrundes i, er derfor slet ikke beskrevet i kontrakten. Det kan være tyveri, konkurrerende virksomhed, uanstændig optræden, voldelig adfærd. Eller krav til hvordan medarbejderen optræder i sin fritid på sociale medier som Facebook og Twitter. Disse situationer vil ofte blive vurderet ud fra den uskrevne loyalitetsforpligtelse, der gælder i ansættelsesforholdet. 

Lever loyalitetsforpligtelsen?
Det kan diskuteres, om bortvisning af en medarbejder bringer loyalitetsforpligtelsen til ophør, således at medarbejderen, med undtagelse af markedsføringslovens § 19, dagen efter bortvisningen kan foretage en hvilken som helst disposition uden hensyn til den tidligere arbejdsgiver. Eksemplet kan være, at medarbejderen i det små er begyndt på konkurrerende virksomhed, og at arbejdsgiveren ved dette og vælger at bortvise. Hvis loyalitetsforpligtelsen var afbrudt ved meddelelsen om bortvisning, kunne medarbejderen i princippet fortsætte i den konkurrerende virksomhed uden at blive mødt med forbud eller erstatningskrav fra sin tidligere arbejdsgiver.

Sådan forholder det sig derfor heller ikke. Hvis virksomheden bortviser medarbejderen, vil medarbejderen fortsat være bundet af loyalitetsforpligtelsen, indtil medarbejderen kan fratræde efter det normale opsigelsesvarsel. Har parterne aftalt et forlænget opsigelsesvarsel, vil medarbejderen også være underlagt forpligtelsen, indtil det nye varsel udløber.

Således kan medarbejderen ikke misligholde sig ud af sin loyalitetsforpligtelse. Denne problemstilling er mange rådgivere ikke opmærksom på, og det er sjældent, at man ser virksomheden anføre noget om dette i selve bortvisningsskrivelsen.

Et andet overset problem er, at en medarbejder, der ved siden af sit normale job udøver konkurrerende virksomhed, risikerer at skulle betale lønnen tilbage. Et sådant krav fra arbejdsgiveren kan være svært at dokumentere, da arbejdsgiveren skal bevise, at han ikke har modtaget en arbejdsydelse fra medarbejderen i den pågældende periode. Domstolene vil formentlig også være tilbageholdende med at pålægge medarbejderen at betale lønnen tilbage, medmindre det klart kan dokumenteres, at medarbejderen rent faktisk ikke har udført sit arbejde, men kun har brugt sin arbejdstid på andre helt illegitime formål.

Svært at bevise tyveriforsæt
Det første forbud – du må ikke stjæle – fremgår af de ti bud – som vi jo alle kender til fingerspidserne.

Forbuddet er siden skrevet ind i straffelovens § 276, og derfor er det helt ubegribeligt for arbejdsgiveren, at en bortvisning for tyveri ikke nødvendigvis er berettiget, hvis tyveriet ikke kan bevises på tilfredsstillende vis. Arbejdsgiverens første argument er ofte: “Jamen, jeg har jo selv set det /jeg har det på en videooptagelse/ han havde jo sedlerne i sin lomme/det er mine bananer! osv.)”

Tyveri er en af de situationer, som i praksis stadig giver anledning til flest sager. Tyveriet kan være af penge, virksomhedens ejendele, madvarer – sågar ses et tilfælde, hvor en medarbejder har stjålet sin egen konkurrenceklausul.

Selvom virksomheden konstaterer, at en klase bananer har fundet vej til medarbejderens taske eller at der er væsentlige uregelmæssigheder i medarbejderens rejsedokumentation, er det ikke sikkert, at forholdet kan begrunde bortvisning. Dette kan for nogle virksomheder virke stærkt uretfærdigt, og derfor ønsker mange virksomheder, at sagen skal køres helt ud til den bitre ende.

Problemet med tyveri er, at arbejdsgiveren skal bevise, at medarbejderen har haft berigelsesforsæt. Arbejdsgiveren skal altså bevise, at medarbejderen har haft til hensigt at stjæle pengene, maden, genstandene osv. Et berigelsesforsæt kan være vanskeligt at bevise, og nemmere bliver det ikke, når medarbejderen skal have haft forsæt til at stjæle bananerne. Har medarbejderen ved en fejl eller misforståelse taget tingen, glemt pengene i sin lomme eller spist bananerne, fordi de alligevel skulle kasseres – vil arbejdsgiverens sag være op ad bakke og næppe holde i byretten.

Big Brother is watching you
At hele seancen er optaget på video – f.eks. overvågningskameraet i supermarkedet eller på parkeringspladsen – “reparerer” ikke altid det bevismæssige problem: Arbejdsgiveren skal bevise, at medarbejderen havde til hensigt at stjæle.

Hvis politiet ikke rejser tiltale – eller medarbejderen frifindes i retten – medfører dette dog ikke nødvendigvis, at en bortvisning altid vil være uberettiget. Bortvisningen kan være motiveret af, at medarbejderens adfærd har indebåret et tillidsbrud, så en videre ansættelse er umulig. Det vil i så fald være arbejdsgiveren, der bærer bevisbyrden for, at forholdet er så grelt, at vejene må skilles uden varsel.

Hvis virksomheden begrunder bortvisningen med, at medarbejderen har overtrådt interne retningslinjer, vil bortvisningsgrundlaget ikke skulle bedømmes ud fra straffeloven. Her vurderes alene ud fra, om medarbejderens adfærd er en væsentlig misligholdelse af ansættelsen – og om medarbejderens adfærd er så besynderlig eller ubegribelig, at et fortsat tillidsforhold er umuligt.

Interne retningslinjer står typisk i en personalehåndbog, på intranettet eller lignende. Hvis virksomheden vil støtte ret på retningslinjerne, skal de være kommunikeret ud til medarbejderen.

Kia Dollerschell
Kia Dollerschell har netop udgivet bogen Bortvisning, der med righoldig praksis illustrerer de problemstillinger, der knytter sig til en bortvisning. Kia har igennem en årrække beskæftiget sig med det arbejds- og ansættelsesret og underviser på Københavns Universitet.