Advokaten 7 - Næsten gravid?

Print Print
12-09-2011

Sager om opsigelse af gravide berører kvinder, der befinder sig i en meget sårbar fase af livet. Senest har Vestre Landsret principielt afgjort, hvornår en graviditet kan anses for indtruffet i retlig forstand.

Af Mikael Marstal, advokat (H), Det Faglige Hus

Det er alment kendt, at det i mange år har været forbudt at opsige gravide og barslende kvinder med henvisning til selve graviditeten eller barselsorloven. Ikke desto mindre oplever vi i Det Faglige Hus bestemt ikke noget fald i antallet af sager og domfældelser i den type af sager. Selv om overtrædelser af reglerne udløser godtgørelser på mellem seks og 12 måneders løn, som efter dansk ansættelsesret må karakteriseres som store godtgørelser, er det et åbent spørgsmål, om reglerne nu også virker efter hensigten i praksis. Det er dog vanskeligt lovgivningsmæssigt at stramme op. Der er allerede omvendt bevisbyrde, hvilket gør det svært for virksomhederne at vinde sagerne. Et egentligt forbud mod at opsige gravide og barslende er heller ikke uproblematisk. En stramning i beskyttelsen ses alene at kunne ske gennem en forøgelse af godtgørelsesniveauet, hvilket ligebehandlingsloven ikke er til hinder for. Men der forestår advokaterne er stort arbejde, hvis domstolene skal overbevises om, at der skal udmåles større godtgørelser.

Udvidet graviditetsbegreb
Der har gennem årene været lagt arm mellem arbejdsgivere og lønmodtagere om, hvor langt ligebehandlingslovens beskyttelse mod opsigelse kan udtrækkes. I de senere år har der været øget fokus på, at beskyttelsen også gælder mænd, hvis partnere er gravide, eller som holder barselsorlov. Mænd er efter domspraksis beskyttet fuldt ud på lige fod med kvinder, også i relation til godtgørelsernes størrelse. Det er endvidere blevet slået fast, at beskyttelsen også omfatter kvinder i fertilitetsbehandling - og deres mænd - ligesom kvinder, der har aborteret, kan være beskyttet. Med andre ord indtræder beskyttelsen i dag ikke alene under graviditet og barsel, men også i visse situationer før en graviditet – i fysiologisk forstand – overhovedet er indtrådt og efter at graviditeten definitivt er ophørt.

Det er imidlertid ikke ligegyldigt, om en kvinde, som mener hun er opsagt i strid med ligebehandlingsloven, er gravid eller ej. Den omvendte bevisbyrde, som er et helt centralt led i lovens beskyttelse af lønmodtagere mod opsigelse, gælder nemlig kun ved opsigelser, der finder sted, efter at graviditeten er indtrådt og frem til udløbet af barselsorloven. I andre tilfælde – herunder ved opsigelser, der finder sted under fertilitetsbehandling – er der delt bevisbyrde. Det betyder, at lønmodtagerne skal kunne pege på faktiske omstændigheder, der tilsiger at der er sket forskelsbehandling, herefter vender bevisbyrden. En faktisk omstændighed kan eksempelvis være en isoleret set usaglig opsigelse, der sker kort tid efter, at kvinden har oplyst, at hun har påbegyndt fertilitetsbehandling. I andre sager kan det være sværere at vende bevisbyrden.

Ikke undfangelsen
Hvornår en graviditet kan anses for at være indtrådt er derfor ikke alene et medicinsk spørgsmål, men kan være afgørende for den beskyttelse, som kvinden har efter ligebehandlingsloven, hvis hun bliver opsagt. Spørgsmålet må nu anses for afklaret med dommen U2011.17V. Her blev en kvinde opsagt tre dage efter, at hun som led i en fertilitetsbehandling havde fået opsat befrugtede æg. Hun fik nogle uger efter hos sin egen læge konstateret, at hun var blevet gravid. Landsretten mente imidlertid ikke, at der kunne siges at være indtrådt graviditet ved opsætningen af æggene, da det først cirka 14 dage efter opsætningen kunne konstateres, at kvinden var gravid. Først på dette tidspunkt kan det ved en blodprøve påvises, om ægget har sat sig fast i livmoderslimhinden, hvilket er en forudsætning for graviditet. Landsretten lagde altså afgørende vægt på konstateringstidspunktet og ikke undfangelsestidspunktet, som ellers netop ved kunstig befrugtning kan fastlås temmelig præcist.

Bevisbyrden på spil
Et af omdrejningspunkterne i sagen var på den ene side, om hensynet til arbejdsgiverens retssikkerhed tilsiger, at det med sikkerhed skal kunne fastslås, at kvinden er gravid, for at arbejdsgiveren rammes af den omvendte bevisbyrde. På den anden side vil mange formentlig mene, at en graviditet må anses for indtruffet på undfangelsestidspunktet, når det senere viser sig, at kvinden rent faktisk er blevet gravid. Kontrollen hos lægen efter godt 14 dage har jo ingen betydning for, om graviditeten er lykkedes og er ikke led i behandlingen mod barnløshed. Hvis kontrollen bekræfter graviditeten, må den vel være indtrådt omkring tidspunktet for opsætningen af de befrugtede æg. Men det var landsretten ikke enig i – i hvert fald juridisk set.

Man kunne fra arbejdsgiverside måske også have indvendt, om den omvendte bevisbyrde i givet fald skulle kunne påberåbes af en kvinde, der har haft samleje med sin partner, indtil hun ved, om der er kommet et resultat ud af anstrengelserne. Det kan de fleste formentlig være enige om ikke ville være rimeligt. I en sådan situation vil arbejdsgiveren dog oftest ikke have samme konkrete viden om kvindens forsøg på at blive gravid.

Et grænsetilfælde kunne være den situation, at en graviditet ikke er konstateret på opsigelsestidspunktet, fordi kvinden ikke selv er klar over, at hun er gravid, men hvor hun er så langt henne, at det er utvivlsomt, at hun er gravid. Der er trods alt nogle kvinder, der først efter nogle måneders graviditet bliver klar over, at de rent faktisk er gravide. Kan lønmodtageren i den situation påberåbe sig den omvendte bevisbyrde, selv om hun ikke engang selv var klar over, at hun var gravid på opsigelsestidspunktet? Sandsynligvis ja, men arbejdsgiverens manglende viden om graviditeten vil i den situation være nok til at klare frisag.

Gravid i medicinsk optik
Jeg havde selv fornøjelsen af at føre den omtalte sag i Vestre Landsret og havde via læger tilknyttet fertilitetsklinikker undersøgt, om det var muligt at fastslå, hvornår en graviditet ud fra en rent medicinsk/klinisk definition var indtrådt. Dette gav overraskende en række forskellige svar, som bundede i både lægelige og moralske synspunkter. En enkelt mente oven i købet, at spørgsmålet burde forelægges Etisk Råd. Noget entydigt medicinsk svar kunne jeg ikke få. Den juridiske afgrænsning må imidlertid siges at være fastslået med landsrettens dom.

I marts måned næste år skal Højesteret tage stilling til et beslægtet problem i en principiel sag. Her er spørgsmålet, hvornår en kvinde er i fertilitetsbehandling og dermed beskyttet efter loven. I den konkrete sag var kvinden – med virksomhedens vidende – under udredning, da hun blev opsagt. Der var således igangsat undersøgelser med henblik på at vurdere, hvilken form for fertilitetsbehandling kvinden kunne tilbydes. Selve behandlingen blev først iværksat godt fire måneder efter, at hun var blevet opsagt. I den sag mente Vestre Landsret ikke, at kvinden havde krav på beskyttelse efter ligebehandlingsloven. Dommen fra Højesteret forventes omkring 1. april 2012. Det er i sagen i høj grad et tema, om retssikkerhedsmæssige hensyn til virksomheden må føre til, at Højesteret tiltræder landsrettens synspunkt om, at en kvinde så tidligt i forløbet ikke kan gøre krav på en særlig beskyttelse. Imod dette resultat taler, at virksomheden jo positivt vidste, at udredningen var påbegyndt, og at en graviditet derfor var en nærliggende mulighed. Det bliver spændende at se, om Højesteret på dette punkt vil udvide den gældende beskyttelse.