Advokaten 4 Jeg hader, hader, hader min arbejdsgiver

Print Print
23-05-2011

Hvor går de juridiske grænser for, hvad medarbejdere kan skrive om arbejdsgiveren på internettets nye sociale platforme?

Af Mads Krarup, partner, Bech-Bruun

I takt med, at de såkaldt sociale medier vinder større og større udbredelse, ses det oftere og oftere, at brugen af sådanne sociale medier bliver et aspekt af det enkelte ansættelsesforhold – enten fordi en arbejdsgiver kan have et ønske om generelt at regulere brugen af f.eks. Facebook i arbejdstiden, eller fordi en konkret brug af et socialt medie bliver et element i en ansættelsesretlig tvist, f.eks. en opsigelses- eller en bortvisningssag.

“Sociale medier” er ikke noget entydigt begreb, men særligt Facebook og LinkedIn er udbredte og kendetegner sig begge ved, at de skaber det, der kan kaldes en virtuel platform for såkaldte “venskaber”, altså hvor en person er forbundet med en række andre brugere af samme sociale medie og kan kommunikere med disse via mediet i en mere eller mindre offentligt tilgængelig form.

Særligt det forhold, at en del af kommunikationen er offentligt tilgængelig, kan medføre problemer af ansættelsesretlig karakter.

Loyale medarbejdere
Selve brugen af sociale medier er ikke reguleret af ansættelsesretlig lovgivning.

Såfremt en arbejdsgiver ønsker at regulere lønmodtagerens brug af sociale medier, må dette ske i kraft af ledelsesretten, og et konkret misbrug vil typisk blive bedømt dels på baggrund af et eventuelt eksisterende regelsæt, dels på baggrund af retspraksis, der tager afsæt i den loyalitetspligt, der består i ethvert ansættelsesforhold.

Det må som udgangspunkt antages, at en arbejdsgiver kan indføre bestemmelser i form af en personalepolitik eller tilsvarende, der regulerer den ansattes brug af sociale medier. Et sådant regelsæt kan gå fra det mest restriktive, nemlig et egentligt forbud mod brug af sociale medier i arbejdstiden, til blødere guidelines, hvor arbejdsgiver blot anbefaler, hvorledes den ansatte bør anvende sociale medier.

Der findes så vidt vides ingen nærmere opgørelse af, hvilke typer af personalepolitikker, der er mest udbredt, men det er kendt, at visse virksomheder aktivt opfordrer deres ansatte til at agere på f.eks. Facebook, elektroniske debatfora mv. I disse situationer ligger der typisk anbefalinger for, hvorledes den ansatte skal agere – f.eks. at der ikke må forekomme stødende eller diskriminerende ytringer, eller at lønmodtageren har pligt til at tilkendegive sit tilhørsforhold til virksomheden, såfremt det er virksomhedens forhold, der debatteres.

Personalepolitik eller advarsel
Den sparsomme praksis, der findes på området, viser, at eksistensen eller fraværet af en personalepolitik på området kan få betydning, såfremt en given adfærd efter arbejdsgiverens opfattelse har karakter af en misligholdelse af ansættelsesforholdet med heraf følgende ansættelsesretlige konsekvenser i form af opsigelse eller bortvisning.

Generelt kan problemstillingen vel beskrives således, at hvis ikke arbejdsgiver har indført et regelsæt for brug af sociale medier i arbejdstiden, skal der enten foreligge en advarsel (det følger eksempelvis i den situation, hvor lønmodtageren efter arbejdsgiverens opfattelse bruger for megen tid på gøremål, der som udgangspunkt er ansættelsesforholdet uvedkommende), eller alternativt at der skal foreligge en egentlig og eklatant overtrædelse af den almindelige loyalitetspligt (f.eks. ved grov misrekommandering af arbejdsgiveren).

Også i relation til ytringer, der af arbejdsgiveren kan opfattes som kritiske over for arbejdsgiveren, kolleger eller arbejdspladsen generelt, vil der i visse situationer være krav om en advarsel – i hvert tilfælde i mangel af et egentligt regelsæt.

Kontrol af ansatte
Ofte vil der i personalepolitikker vedrørende f.eks. brug af sociale medier indgå dels et element af overvågning, dels et element af sanktioner i tilfælde af tilsidesættelse.

I tilfælde, hvor der ikke tidligere har været en personalepolitik, der regulerer disse forhold, vil indførelsen typisk have karakter af en væsentlig stillingsændring, der skal varsles med den enkelte ansattes individuelle opsigelsesvarsel (eller for en praktisk betragtning varsles over for samtlige medarbejdere med et varsel modsvarende det længste opsigelsesvarsel blandt lønmodtagerne).

De ansættelsesretlige konsekvenser heraf er, at den eller de ansatte, der ikke måtte ønske at acceptere ændringen, i stedet kan betragte sig som opsagt med de konsekvenser det nu måtte have.

Såfremt virksomheden agerer inden for DA/LO-området, vil indførelsen af en politik, der indeholder et element af overvågning, tillige typisk være omfattet af protokollat om kontrolforanstaltninger. Protokollatets hovedindhold er, at kontrolforanstaltninger skal være proportionale og forfølge et sagligt formål.

Det er en vigtig pointe, at indførelsen af et særdeles restriktivt regelsæt og arbejdsgivers sanktionering af en overtrædelse heraf ikke nødvendigvis vil blive accepteret af domstolene. Domstolene har således ved flere lejligheder demonstreret, at de selv vurderer, hvornår en misligholdelse er væsentlig. Således kan man som arbejdsgiver godt komme i en situation, hvor der foreligger en formel overtrædelse af et regelsæt, men hvor domstolene desuagtet finder, at en tilsidesættelse ikke har haft en sådan grad af væsentlighed i forhold til ansættelsesforholdet, at en ophævelse eller eventuelt en opsigelse kan finde sted.

Racistiske undertoner
Loyalitetsforpligtelsen for lønmodtagere indebærer blandt andet en forpligtelse til at agere på en måde, hvor man ikke utilbørligt misrekommanderer arbejdsgiveren eller på anden måde bringer denne i et uheldigt lys.

Loyalitetspligten minder således om det traditionelle tjenestemandsretlige decorumbegreb – altså at lønmodtageren skal udvise den agtelse, der er nødvendig og rimelig i forhold til den konkrete stilling.

Dette gælder vel særligt, hvis virksomheden eller dennes ledelse som sådan misrekommanderes, men man kunne også forestille sig situationer, hvor en ansats adfærd som sådan har en så usædvanlig eller uhensigtsmæssig karakter, at dette – i hvert tilfælde efter arbejdsgiverens opfattelse – er med til at misrekommandere arbejdspladsen.

En sådan sag forelå i afgørelsen U 2003.1430 Ø, hvor en lønmodtager dels havde afsendt et meget stort antal private e-mails, dels havde været aktiv på et seksuelt relateret chatroom. I den private mailkorrespondance blev arbejdsgiverens virksomhed omtalt som “lukningstruet” – dog ikke af lønmodtageren, men af en af de personer, den pågældende korresponderede med.

På baggrund af de nævnte forhold (angiveligt skulle lønmodtageren have afsendt og/eller modtaget ca. 8.000 overvejende private mails) blev lønmodtageren uden forudgående advarsel bortvist.

Afgørelsen er interessant af flere grunde. Dels fordi fraværet af en egentlig politik for privat anvendelse af e-mails mv. klart fik en betydning for dommens resultat, dels fordi dommen indirekte slår fast, at uanset om arbejdsgiveren i sin afdækning af det passerede måtte have overtrådt persondatalovens regler, så fratager det ikke de fremskaffede oplysninger karakteren af relevante og lovlige bevismidler.

Det fremgår direkte af dommens præmisser, at landsretten støtter resultatet – nemlig at bortvisningen var uberettiget, og at der tillige tilkendtes en godtgørelse efter funktionærlovens § 2b – på, at der ikke forelå en personalepolitik, at der ikke var givet den pågældende nogen konkret advarsel, at misrekommanderingen af virksomheden ikke var foretaget af lønmodtageren men af hendes bekendte, som hun mailede med  – og at lønmodtagerens aktiviteter på det seksuelt relaterede chatroom ikke kunne spores til virksomheden.

Sagen viser nødvendigheden af – i hvert tilfælde som det mindste ved fraværet af en egentlig personalepolitik – at give en advarsel, såfremt man ønsker at sanktionere, hvad der for arbejdsgiveren fremstår som misbrug.

Om afgørelsen havde fået et andet udfald, såfremt virksomheden kunne identificeres i det chatroom, hvor lønmodtageren “opererede”, kan ikke direkte læses ud af afgørelsen.

En anden ligeledes lidt ældre afgørelse (Østre Landsrets dom af 24. januar 2003 – den såkaldte Haldor Topsøe-sag) vedrørte en IT-medarbejders videresendelse af et karikeret ansøgningsskema om opholdstilladelse.

Det pågældende skema havde klare racistiske undertoner, hvilket var i strid med et internt personalereglement. Ydermere foretog den pågældende IT-medarbejder visse ændringer i dokumentet, hvilket medførte, at dokumentet fremstod som oprettet af virksomheden. Sagen medførte en del negativ pressedækning for virksomheden, der ydermere blev politianmeldt. Denne anmeldelse blev dog frafaldet, efter at sagens rette sammenhæng var kommet for dagens lys.

Virksomheden valgte på denne baggrund at opsige den pågældende IT-medarbejder, der anlagde sag med påstand om godtgørelse efter funktionærlovens § 2b.

Landsretten fandt, at der forelå en sådan overtrædelse af de gældende retningslinjer hos arbejdsgiveren, at opsigelsen var berettiget. Der blev således ikke tilkendt nogen godtgørelse (se i øvrigt nærmere om de to domme Peter Ruhr og Kåre Mønsted i Advokaten 10/2003 samt Yvonne Frederiksen og Mads Krarup i Advokaten 12/2003).

Endelig kan nævnes afgørelsen U 2005.1639V, hvor en lønmodtager blev opsagt, fordi hun i en privat e-mail (dog sendt fra hendes mailadresse i virksomheden) beskrev virksomhedens økonomichef som “noget af en sæk”. Landsretten fandt ikke, at dette i sig selv kunne begrunde en opsigelse (grundet “den trods alt mindre grove karakter af indholdet i den pågældende e-mail”).

Firmaets støvkost
Henset til den tid, der menes at medgå med ansattes brug af Facebook, LinkedIn og lignende i arbejdstiden, er det for så vidt overraskende så få sager, der har været omkring problemstillingen indtil videre.

Der er dog 15. september 2010 afsagt en faglig voldgiftskendelse, der på mange måder er illustrativ for de problemstillinger, der er beskrevet ovenfor.

Der er tale om en ansat i et vagtfirma, som i forbindelse med en graviditet fik ændret sit vagtskema. Da hun mistede barnet under graviditeten, forsøgte hun forgæves at få sine gamle arbejdstider tilbage – dog uden held. Dette førte til en diskussion mellem hende og arbejdsgiveren, i hvilken forbindelse den pågældende skrev en række erklæringer på sin Facebook væg.

Blandt andet anførtes “Overvejer at sige FUCK det hele og lade dem vinde deres hetz i første omgang!!”

Herudover skrev hun på sin Facebook væg som svar på et spørgsmål om, hvor hun holdt vagt “Ikke helt ingenting, vist ca. al strømforsyning til hele Danmark J Hmmm, der er nogen, der kan…….”.

Endelig skrev hun i løbet af en og samme dag medio april 2010 følgende poster på sin væg:

“Ligner jeg en, der ser bekymret ud – ej, vel?”

“Nam nam – ville da være noget andet end at være støvkost i [arbejdsgiverens navn]”

“Nu kan det være, at man langt om længe får lidt for alle de penge, man har pumpet i fagforeningen” “Game over [arbejdsgiverens navn]”

“Slut, grænsen er nået, og der er erklæret krig”

“Du kan dælme tro, at den får gas”

Efterfølgende blev den pågældende funktionær bortvist, blandt andet under angivelse af, at hun havde brudt sin tavshedspligt.

Efterfølgende blev det præciseret, at hendes offentlige ytringer på Facebook, hvor virksomhedens kunder og forretningsforbindelser var blandt den pågældendes Facebook-venner, også udgjorde en overtrædelse af hendes loyalitetsforpligtelse over for virksomheden.

Opmanden (landsdommer Tine Vuust) vurderede først, om funktionærens oplysninger om, at hun gjorde vagttjeneste et sted, der leverede stort set al strømforsyning til Danmark, udgjorde en overtrædelse af de gældende tavshedsforpligtelser.

Henset til, at det var en offentligt tilgængelig oplysning, at det pågældende vagtselskab udførte vagtopgaver for den nævnte energivirksomhed, fandtes der ikke at være tale om nogen overtrædelse af tavshedspligten.

For så vidt angår ytringerne “Der er erklæret krig”, “Game over [arbejdsgivers navn]”, “Nu kan det da være, at man langt om længe får lidt for alle de penge, man har pumpet i fagforeningen” og “Du kan dælme tro, at den får gas”, fandt opmanden, at disse ytringer var udtryk for en sådan negativ omtale af virksomheden til skade for dennes anseelse udadtil, at arbejdsgiveren med rimelighed kunne sætte spørgsmålstegn ved funktionærens loyalitet. Dette gjaldt, uanset at  funktionæren havde haft grund til at være utilfreds med forløbet af de seneste måneder af sit ansættelsesforhold,

Særligt er opmandens bemærkninger omkring selve mediets karakter interessante. Det anføres således i kendelsen: “Det må ved vurderingen af disse bemærkninger på Facebook tages i betragtning på den ene side, at brugere af Facebook anvender et sprog, der nærmer sig samtaleformen og for udenforstående kan virke mere stødende end tiltænkt og opfattet af brugerne, og på den anden side, at selv om der var tale om et lukket forum, hvortil kun de af A accepterede venner havde adgang, så vidste hun, at nogle af disse venner var ansat i vagtbranchen hos indklagedes kunder, samarbejdspartnere og konkurrenter, der potentielt kunne have en interesse i et anvende oplysningerne på hendes Facebook til skade for indklagede.”

På denne baggrund finder opmanden, at der har været tale om en misligholdelse af funktionærens ansættelsesforhold, men dog ikke en så væsentlig misligholdelse, at bortvisning har kunnet ske.

Som konsekvens blev den pågældende tilkendt løn i det, der svarer til løn i opsigelsesperioden, men derimod ingen godtgørelse derudover. Resultatet – og ikke mindst opmandens vurdering af Facebook som medie – kan i det hele tiltrædes.

Ledelsen i miskredit
Senest har Retten i Horsens (sag BS 150-1946/2009, dom af 9. februar 2011) taget stilling til bortvisningen af en opsagt medarbejder. Den pågældende medarbejder havde ved en fejl ikke fået ændret den mailadresse, der var tilknyttet lønmodtagerens profil på LinkedIn, hvilket medførte, at mails, der blev udvekslet via LinkedIn, tillige tilgik arbejdsgiver.

Den opsagte medarbejder førte i den forbindelse en korrespondance med en person ansat hos en af virksomhedens kunder. I denne mailudveksling fremførte lønmodtageren en række kritiske bemærkninger om sin tidligere arbejdsgivers ledelse, og udtrykte tvivl om, hvorvidt virksomheden ville “komme tilbage på sporet” efter finanskrisen, ligesom han i den samme mail udtrykte en tydelig og direkte mistillid til den tidligere arbejdsgivers ledelse. Om den person, der havde afløst ham, oplyste han blandt andet, at han var ven med Jonni Hansen (tidligere leder af Danmarks Nationalsocialistiske Bevægelse, red.) og derfor passede godt til selskabets ledelse.

Retten fandt, at disse to forhold havde karakter af egentlig illoyalitet over for såvel arbejdsgiveren som dennes ledelse. Korrespondancens private karakter ændrer efter rettens opfattelse ikke på dette, særligt ikke henset til, at korrespondancen blev ført med en ansat hos en af arbejdsgiverens kunder. Bortvisningen var derfor berettiget. Dommen – hvis resultat kan tiltrædes – er således udtryk for en traditionel anvendelse af loyalitetsforpligtelsen og viser således, at en tilsidesættelse af loyalitetsforpligtelsen i form af en misrekommandering af arbejdsgiveren kan få en sådan karakter, at bortvisning var berettiget. Henset til den ovenfor omtalte Vestre Landsrets dom fra 2005, er det sandsynligt, at resultatet var blevet et andet, hvis korrespondancen var foregået med en (tidligere) kollega og ikke med en person, ansat hos en kunde.

Dommen er anket til Vestre Landsret.

Domstolenes vurdering
Trods den relativt sparsomme retspraksis, er det givet, at sociale medier er kommet for at blive og i højere og højere grad vil indgå i hverdagen – også på arbejdspladserne.

Det kan kun anbefales, at man som arbejdsgiver gør sig overvejelser om, hvorvidt man ønsker at regulere brugen af de sociale medier – både i form af mængden af tid, der anvendes på disse, men også i form af adfærdsregulering.

Retspraksis viser, at domstolene på den ene side tager karakteren af det sociale medie i betragtning ved sine afgørelser, men på den anden side også anvender de regelsæt, der traditionelt har haft betydning for bedømmelsen af opsigelses- og bortvisningssager, her særligt kravet om loyal adfærd i ansættelsesforholdet. Det fremgår tillige, at domstolenes vurdering af kritiske ytringer er forskellig, alt efter om de nævnte ytringer fremsættes på den ene side internt (eller i et helt privat forum) eller på den anden side over for parter, som har en kommerciel kontakt til arbejdsgiveren. Der kan heri antageligtogså indgå en vurdering af, hvorvidt arbejdsgiverens omdømme udadtil konkret har lidt skade.

Særligt om persondataloven
I artiklen behandles blandt arbejdsgivers muligheder rent ansættelsesretligt at indføre eksempelvis personalepolitikker vedr. brug af sociale medier. Såfremt en sådan personalepolitik tillige indeholder et element af overvågning af lønmodtagerens elektroniske “færden”, vil der oftest være tale om registrering og behandling af personoplysninger, omfattet af persondataloven, jf. lov nr. 429 af 31. maj 2000. De persondataretlige aspekter behandles ikke i artiklen, men generelt skal det bemærkes, at databehandling omfattet af loven skal ske i overensstemmelse med “god databehandlingsskik”, jf. lovens § 5, stk. 1. Om de nærmere krav hertil kan henvises til Datatilsynets hjemmeside, www.datatilsynet.dk.

Fik nok af direktør på TV
Senest har der i dagspressen været omtalt en sag, hvor en arbejdsmiljørepræsentant hos ISS fik en skriftlig advarsel for en opdatering på Facebook. Den pågældende havde i opdateringen skrevet, at  det "var for meget" at se den administrerende direktør i ISS på TV sige, at "ISS ikke nedslider deres medarbejdere". Den pågældende statusopdatering, hvor det blev tilkendegivet, at direktøren så i givet fald ikke havde kendskab til de reelle forhold i virksomheden, fik ISS til at reagere med anmodning om et hastemæglingsmøde med den pågældende medarbejder og dennes faglige organisation. På mødet gav ISS som nævnt medarbejderen en skriftlig advarsel. Efter en forhandling trak ISS dog advarslen tilbage. ISS har efter det oplyste retningslinjer for medarbejdernes brug af sociale medier.


Udskrift fra: http://www.advokatsamfundet.dk/Service/Publikationer/Tidligere artikler/2011/Advokaten 4/Sociale medier.aspx - d. 18-11-2017.
Ophavsretten tilhører Advokatsamfundet.
Informationerne må alene anvendes til eget ikke-kommercielt brug.