Advokaten 3 - Forebyggelse af bestikkelse – er din virksomhed klar?

Print Print
18-04-2011

Ny engelsk anti-korruptionslov har konsekvenser for danske virksomheder. Advokater, der rådgiver virksomheder med engelske aktiviteter, bør kende til de nye regler.

Af Claus Andersen, advokat og solicitor, Miller Rosenfalck LLP

Bekæmpelse af bestikkelse har traditionelt haft stor opmærksomhed. Straffelovens §122, §144 og §299 indeholder regler, som forbyder bestikkelse. I England, som er et af Danmark’s vigtigste samhandelslande, er der netop vedtaget en lov, der forbyder bestikkelse. Loven hedder “the Bribery Act 2010 (BA)”.
Loven træder i kraft tidligst tre måneder efter, at det engelske justitsministerium har offentliggjort en vejledning om loven. Denne vejledning forventes offentliggjort senere i 2011. 
BA vil få stor effekt på danske virksomheder, som er aktive på det engelske marked; for eksempel gennem et datterselskab eller en agent, hvorfor sådanne virksomheder er nødt til at sikre sig, at deres forretningsprocedurer ikke strider imod loven. Overtrædelse af loven kan medføre bødeansvar, der i nogle tilfælde kan være ubegrænset. Dette betyder dermed også, at loven får stor betydning for den rådgivning, som de mange danske advokater med klienter med aktiviteter i England skal yde. 

Kriminaliserer bestikkelse
Kort fortalt gør loven det strafbart at yde eller modtage bestikkelse:

1.      Uanset hvor lille bestikkelsen er.
2.      Uanset om den er ydet inden for det private erhvervsliv eller det offentlige.
3.      Uanset hvor i verden den er ydet eller modtaget.

Loven kriminaliserer således:

1.      Ydelse af bestikkelse.
2.      Modtagelse af bestikkelse.
3.      Ydelse af bestikkelse til embedsmænd i offentlige positioner uden for England, og
4.      særligt for virksomheders og organisationers vedkommende et mangelfuldt beredskab til at forhindre at personer tilknyttet virksomheden, overtræder BA.

Loven finder anvendelse på virksomheder, som er oprettet og indregistreret i England, samt på andre virksomheder, som på anden måde er engageret i England. Loven finder som udgangspunkt anvendelse på forseelser, der sker i England, samt i et vist omfang forseelser uden for England.

At yde bestikkelse
Loven gør det strafbart for en person (“Personen”) at tilbyde, love eller give en finansiel fordel eller anden fordel (“Fordel”) til en anden person (“Anden Person”) hvis:

1.      Personen har til hensigt, at Fordelen a) skal tilskynde den Anden Person til at a) udføre et tjenesteforhold eller et andet hverv på en retsstridig måde eller b) belønne den Anden Person for en upassende udførelse af et tjenesteforhold eller hverv, eller
2.      Personen véd eller tror, at selve modtagelsen af en Fordel udgør en retsstridig udførelse af et tjenesteforhold eller et andet hverv.

En Fordel kan være pengegaver eller andre finansielle fordele som rabatter på varer eller serviceydelser og betaling for rejser eller hotelophold, ligesom en Fordel kan være tildeling af arbejde eller andre hverv. Det er uden betydning om den, der tildeler Fordelen, er Personen selv eller en tredjemand. Loven overtrædes også, hvis bestikkelsen er ydet gennem en agent. Spørgsmålet herefter er, hvad begrebene Tjenesteforhold eller andet hverv og upassende adfærd omfatter.  

Tjenesteforhold og upassende adfærd
Den Anden Person, dvs. modtageren af Fordelen, skal udføre et “tjenesteforhold eller andet hverv”. Dette omfatter: 

1.      Alle offentlige tjenesteforhold og hverv.
2.      Enhver aktivitet forbundet med drift af en virksomhed.
3.      Enhver aktivitet udført som led i et ansættelsesforhold.
4.      Enhver aktivitet udført af eller på vegne af en sammenslutning af personer (uanset om denne er indregistreret i England eller ej).

Sådanne stillinger skal generelt udføres redeligt og/eller upartisk, ligesom den person, som udfører opgaverne, er i en tillidsposition jævnfør tjenesteforholdet eller hvervet. Det er uden betydning, om tjenesteforholdet/hvervet har forbindelse med England eller ej, ligesom det er uden betydning, om aktiviteterne vedrører det private erhvervsliv eller den offentlige sektor. Det geografiske anvendelsesområde er derfor i princippet ubegrænset!
For at ydelse af en Fordel er strafbart, kræves det, at Fordelen er ydet for, at personen skal varetage tjenesteforholdet eller hvervet retsstridigt. Aktiviteterne skal være udført i strid med de forventninger til redelighed, upartiskhed osv., som man har til sådanne tjenesteforhold/hverv. Dette bedømmes i forhold til, hvilke forventninger en almindelig fornuftig person i England har til pågældende tjenesteforhold/hverv.

Corporate hospitality
Af ovennævnte følger, at det i høj grad vil bero på en konkret vurdering fra sag til sag, hvorvidt en handling overtræder loven. Der er en glidende overgang fra “klare” eksempler på overtrædelse af loven til aktiviteter, hvor det er mere tvivlsomt, hvorvidt BA overtrædes. På den ene side vil betalinger til offentligt ansatte for at opnå tilladelser og lign. være overtrædelser af loven.
På den anden side er aktiviteter, som for eksempel “Corporate Hospitality”, hvorved private eller offentlige virksomheder eller institutioner beværtes i forbindelse med markedsføring. Spørgsmålet er, om Corporate Hospitality er strafbart efter loven. Før vedtagelsen af loven udtalte den ansvarlige minister, Lord Tunnicliffe:
“We recognise that corporate hospitality is an accepted part of modern business practice and the Government is not seeking to penalise expenditure on corporate hospitality for legitimate commercial purposes. But lavish corporate hospitality can also be used as a bribe to secure advantages and the offences in the Bill must therefore be capable of penalising those who use it for such purposes”.
Det afgørende er, om der foreligger et legitimt forrretningsformål. Sker Corporate Hospitality i forbindelse med afholdelsen af et arrangement, hvor virksomhedens egnethed i forhold til en bestemt branche, kontrakt eller ordre demonstreres, overtrædes loven næppe. Derimod er det mere sandsynligt, at loven overtrædes, hvis beværtning af for eksempel offentligt ansatte sker, uden at der er noget forretningsmæssigt indhold i relation til arrangementet.

Virksomhedsansvaret
Omfanget af strafansvaret:
Loven gør det strafbart for en virksomhed (“Virksomheden”) ikke at have tilstrækkeligt  beredskab til at forhindre, at personer tilknyttet Virksomheden, overtræder loven.
Bestemmelsen omfatter selskaber, interessentskaber og organisationer stiftet i England, samt virksomheder stiftet uden for England, som har aktivitet i England.  Den personkreds, som Virksomheden er ansvarlig for, er personer tilknyttet Virksomheden. Dette omfatter Virksomhedens ansatte, agenter, joint venture partnere, konsulenter samt Virksomhedens datterselskaber.

Undtagelse til strafansvaret:
Det strafansvar, som påhviler Virksomheden ifølge denne bestemmelse, er et objektivt strafansvar; dvs. Virksomheden ifalder ansvar, selv om der i og for sig ikke er noget at bebrejde Virksomheden. For eksempel ifalder Virksomheden strafansvar, hvis en af Virksomhedens ansatte på egen hånd har taget initiativ til at bestikke en offentlig myndighed.
Virksomhedens eneste mulighed for at undgå ansvar, er den ansvarsfrihedsgrund, som BA angiver. Ifølge denne bestemmelse er Virksomheden straffri, hvis Virksomheden kan dokumentere, at Virksomheden har iværksat “passende foranstaltninger” (“Passende Foranstaltninger”) til at forhindre bestikkelse. Det bødeansvar, der påhviler Virksomheden, er beløbsmæssigt ubegrænset, hvorfor en overtrædelse af loven kan medføre betydelige omkostninger.
Virkningen af bestemmelsen er derfor, at en Virksomhed med aktivitet i England er tvunget til at gennemgå sine forretningsprocedurer for at sikre sig, at Virksomheden har iværksat Passende Foranstaltninger. Lovgiver tvinger med andre ord en Virksomhed til at have en anti-bestikkelsespolitik som led i sin Corporate Governance.
Loven giver ikke direkte retningslinjer for, hvad Passende Foranstaltninger er. Det engelske justitsministerium har dog for nylig udsendt et udkast til vejledning herom til høring. Det er denne vejledning, som det engelske justitsministerium forventes at udsende i sin endelige form senere på året. Vejledningen er baseret på seks principper, som omtales kort nedenfor.

§         Risikoafvejning
Virksomheden må identificere, hvilke interne og eksterne risici Virksomheden står foran i relation til bestikkelse. I relation til den interne risiko er det relevant at se på:

1.      Manglende viden hos medarbejderne om Virksomhedens forretning og profil; dvs. hvordan stiller Virksomheden sig til bestikkelse, eller er der aspekter af Virksomhedens forretning, som er mere sårbare over for bestikkelse.
2.      Aflønningsstrukturen; dvs. opfordrer denne i realiteten til at bestikkelse ydes for at holde på forretning og/eller opnå nye forretningsforbindelser.
3.      Manglende uddannelse af Virksomhedens medarbejdere, således at de er klar over, hvorledes bestikkelse undgås.
4.      Manglende retningslinjer omkring Virksomhedens politik angående gaver, rejser samt Corporate Hospitality.

§         Hvad den eksterne risiko angår, er det relevant at se på:
1.      Hvilke lande Virksomheden handler i; dvs. er der lande, hvor risikoen for bestikkelse er større end andre.
2.      Hvilke typer transaktioner Virksomheden indgår; dvs. er der for eksempel mange tilfælde, hvor licenser eller andre tilladelser skal søges, før en given virksomhed kan etableres.
3.      Med hvem indgår Virksomheden kontrakter.

§         Ledelsen
Det er ledelsens opgave at kommunikere, at bestikkelse ikke tolereres.

§         Due diligence
Der skal foretages en omfattende undersøgelse af Virksomhedens organisation, forretningspartnere og medarbejdere, således at Virksomheden er klar over, hvem man handler med. Der skal ligeledes være klarhed over, til hvem man foretager betaling samt hvorfor.

§         Vejledning
Der skal være en klar vejledning om ydelse af gaver, markedsføringsudgifter, donationer til organisationer samt Corporate Hospitality.

§         Gennemførelse
Det er ikke nok, at Virksomheden blot gennemfører Passende Foranstaltning på papiret. Virksomheden skal dokumentere, at Passende Foranstaltninger gennemføres gennem interne kontroller, ved Virksomhedens rekruttering af nye medarbejdere, aflønning af medarbejdere, uddannelse af medarbejdere og kontrahering med samarbejdspartnere.

§         Overvågning og kontrol
Når Passende Foranstaltninger er gennemført, skal Virksomheden overvåge disse, ligesom Virksomheden med jævne mellemrum må vurdere, om reglerne skal ændres eller suppleres med nye foranstaltninger i takt med, at Virksomhedens virksomhed ændres.

En dansk virksomhed med engelske aktiviteter skal træffe foranstaltninger, som efter den nye anti-korruptionslov anses for passende. Det kan omfatte:

  • Udfærdigelse af en “Code of Conduct”, som omfatter et forbud mod direkte og indirekte bestikkelse.
  • Indførelse af systemer (Standard Operating Procedures) til at forhindre bestikkelse; f.eks. introduktion af en compliance funktion eller krav om, at betalinger over et bestemt beløb kun må ske, hvis to af Virksomhedens overordnede skriver under.
  • Detaljerede retningslinjer for gaver, Corporate Hospitality og for godkendelse af samarbejdspartnere som agenter og konsulenter.
  • Regelmæssig kontrol af reglernes overholdelse, samt om reglerne skal suppleres eller fornyes.
  • Uddannelse og vejledning af medarbejdere og samarbejdspartnere.
  • Gennemførelse af “Whistleblowing” procedurer, hvorved medarbejdere og samarbejdspartnere i fortrolighed kan delagtiggøre Virksomheden i forhold, som kan være i strid med BA, uden at dette får negative konsekvenser for disse.
  • Gøre overtrædelse af regelsættet til en kontraktophævelsesgrund i Virksomhedens kontrakter, herunder ansættelseskontrakter, samarbejdskontrakter, samt leverandørkontrakter.
  • Udførelse af due diligence på kontraktspartnere og medarbejdere.

CV
Claus Andersen arbejder for det London baserede Advokatfirma Miller Rosenfalck LLP (www.millerrosenfalck.com) og rådgiver om selskabsret samt generel erhvervsret. Claus Andersen er advokat og engelsk solicitor.