Advokaten 2 - Markedskræfter på dybt vand

Print Print
07-03-2011

Højesteret slår i ny dom fast, at Danmark har krænket EU-retten ved at bremse en vares fri markedsadgang – nu skal vandscootere indtage danske kyster.

Af Thomas Elholm, professor, Syddansk Universitet

En sommereftermiddag i 2004 anvendte den tiltalte T sin vandscooter på en kyststrækning, hvor brug af vandscooter er forbudt. Det blev opdaget, og politiet havde tilsyneladende en oplagt sag.
Man fristes til at sige endnu en oplagt sag. Politiet havde nemlig haft en række lignende sager, der var endt med et bødeforelæg til lovovertræderen. Kun ganske få steder i Danmark er brug af vandscooter tilladt. På øvrige kyststrækninger er det ulovligt, og når man således tages på fersk gerning, er det blot at udstikke bøden med hjemmel i bekendtgørelsen fra 1994 om regulering af sejlads med vandscootere.
Trods det oplagt ulovlige i T’s adfærd endte denne sag imidlertid med en frifindelse. Sagen skulle dog helt til Højesteret før det kom så vidt. Frifindelsen, der er fra november 2010, beror på EU-rettens krav om varernes (her vandscooternes) fri bevægelighed. 

Den EU-retlige baggrund
Det har igennem mange år været et faktum, at EU-retten har krævet national ret tilsidesat, hvis den virker direkte eller indirekte diskriminerende, altså hvis den nationale lovgivning direkte eller indirekte stiller indenlandske produkter bedre end produkter fra andre EU-lande.
Hvis den diskriminerende nationale lovgivning er forbundet med straffebestemmelser, tilsidesættes også disse. Der findes fra udlandet flere eksempler på, at national strafferet er blevet tilsidesat, fordi de materielle regler har været i strid med EU-rettens diskriminationsforbud. Mig bekendt er det første gang i dansk sammenhæng.
EU-retten kræver tilsidesættelse ikke bare i tilfælde af direkte diskrimination, men også i tilfælde af indirekte diskrimination. Selv forholdsvis skjult diskrimination har været ramt af disse regler. Et berømt eksempel er fra Tyskland, hvor der tidligere fandtes regler om krav til alkoholindholdet i likører og andre alkoholiske drikke. De tyske regler gjaldt for alle alkoholprodukter, uanset herkomst, og virkede derfor ikke umiddelbart diskriminerende. Reglerne betød imidlertid reelt, at fransk solbærlikør, Cassis de Dijon, blev udelukket fra det tyske marked, og det var i strid med EU-retten, jf. EU-Domstolens dom fra 1979.
I nyere tid har det vist sig, at der efter EU-retten ikke blot opereres med et diskriminationsprincip, men med et princip om, at der skal være fri adgang til markedet i alle lande. Det betyder, at selv om der på ingen måde foreligger (direkte eller indirekte) diskrimination, så kan nationale regler være i strid med EU-rettens krav om varernes fri bevægelighed, hvis der foreligger en hindring i adgangen til markedet i et bestemt land. Af eksempler kan nævnes EU-Domstolens dom i sagen om påklæbningsfilm til bilruder (sag C-265/06) og dommen i sagen om påhængsvogne til motorcykler (sag C-110/05). Begge domme er omtalt her i bladet af Morten Broberg, nr. 8/2009.
Vandscooter-sagen udgør netop sådan et tilfælde. Der er ganske vist ikke tale om diskrimination af udenlandske produkter (vi producerer jo ikke vandscootere i Danmark), men de danske regler begrænser salget af vandscootere i Danmark, og det er i strid med ideen bag EU og varernes fri bevægelighed.
EU-landene har dog visse muligheder for at opstille restriktive regler, f.eks. af hensyn til folkesundheden eller af miljøhensyn. I så fald skal de restriktive regler imidlertid opfylde proportionalitetsprincippet. Det vil sige, at de skal være egnede til at nå målet (f.eks. beskytte miljøet), og de må ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt for at nå målet (mindre indgribende midler må altså ikke stå til rådighed). I det hele taget skal der være et afbalanceret forhold mellem mål og middel. Hvis proportionalitetsprincippet ikke er opfyldt – og det vurderer f.eks. EU-domstolen gerne i en given sag ­– skal national ret tilsidesættes.

Svenske vandscootere
I Sverige har der verseret nogle sager om brug af vandscooter i svenske farvande. Efter svensk ret var – ligesom i Danmark – brugen af vandscootere begrænset til nærmere afgrænsede områder. De svenske sager gav anledning til forelæggelse for EU-Domstolen i sagen C-142/05. Domstolen fastslog, at en væsentlig begrænsning i brugen af en vare kan have betydelig indflydelse på forbrugernes adfærd og således påvirke adgangen til det pågældende marked. De svenske regler udgjorde derfor en handelshindring omfattet af EU-traktatens art. 28 (nu TEUF art. 34).
Efter at have fastslået, at der var tale om en handelshindring, prøvede EU-Domstolen, om denne hindring eventuelt kunne være berettiget – f.eks. af miljøhensyn – herunder om de svenske regler opfyldte proportionalitetsprincippet.
Domstolen fandt, at visse begrænsninger i brugen af vandscooter netop kan være berettiget af miljøhensyn, således som den svenske stat havde gjort gældende, men Domstolen fandt ikke de restriktive svenske regler nødvendige.
Sagen var nemlig den, at ordlyden af de svenske regler gav grundlag for at antage, at brug af vandscooter i visse områder ikke er miljøskadelig, men reglerne (eller rettere måden de blev anvendt på) udelukkede generelt brugen af vandscootere. EU-Domstolen fastslog, at de kompetente nationale myndigheder har pligt til at udpege vandområder, hvor scootere kan anvendes.

Den danske sag og perspektiverne
Den danske sag minder i høj grad om de svenske sager. Ifølge bekendtgørelsen om brug af vandscootere i Danmark fra 1994 er brug af vandscootere ikke udelukket, men myndighederne skal give tilladelse til anvendelsen i bestemte områder, og det har de været meget restriktive med. Kun i to områder nær Aarhus og København har det været tilladt. Der var derfor ingen grund for Højesteret til at stille EU-Domstolen spørgsmål om fortolkning af EU-retten i denne sag. Kravene efter EU-retten var ganske klare, jf. omtalen af den svenske sag ovenfor.
Højesteret citerer i dommen indgående fra EU-Domstolens dom i de svenske sager. Bl.a. på den baggrund konkluderes, at den danske regulering indebærer en væsentlig begrænsning af adgangen til at bruge vandscootere, samt at tilladelsesordningen har været administreret meget restriktivt, selv om der kunne have været udpeget flere vandscooterområder uden gene for mennesker og miljø. Den danske ordning må derfor som følge af EU-Domstolens dom i sagen C-142/05 anses for en foranstaltning, der går videre end nødvendigt for at sikre de af staten påberåbte hensyn til mennesker og miljø.
Mange EU-retskyndige ville sige, at det er en oplagt afgørelse. Alligevel har hverken anklagemyndigheden, byretten eller landsretten handlet i overensstemmelse hermed. Landsretten finder f.eks., at de danske regler opfylder alle EU-rettens krav, herunder reglerne om handelshindringer og proportionalitetsprincippet. Heller ikke den restriktive danske praksis kan efter landsrettens opfattelse anses for stridende mod EU-reglerne. 
Der er dog dissens i landsretten. Den ene af de tre dommere finder ikke, at reglerne opfylder proportionalitetsprincippets krav, og at de er nødvendige for at beskytte mennesker og miljø. Denne dommer stemte derfor for at frifinde den tiltalte.
Anklagemyndighed, byret og landsret har alle truffet deres afgørelser før EU-Domstolens dom i den svenske sag, der er fra 4. juni 2009. Det forklarer måske deres adfærd. Men mon ikke det er kommet bag på en del – også jurister – at EU-retten skulle føre til tilsidesættelse af de danske strafferegler i denne sag? Sagen bør give advokater og andre retsanvendere endnu stærkere grund til i fremtiden at overveje, om en given straffesag kan have EU-retlige aspekter. EU-retten er ikke en fjern og irrelevant retsorden. Den er tværtimod en del af dansk ret. Det indre marked i EU og hensynet til markedskræfterne har vidtrækkende betydning – også for strafansvaret efter mange nationale regler.