Advokaten 10 - Strafferet på vej mod syndigt rod?

Print Print
13-12-2011

Udviklingen på strafferetsområdet inden for EU giver Danmark problemer på grund af vores forbehold. Den juridiske specialenhed under EU's Ministerråd har underkendt regeringens opfattelse af, hvilke regler der gælder for Danmark.

Af Thomas Elholm, professor, Syddansk Universitet

Danmark deltager “fuldt ud” i det civil- og strafferetlige EU-samarbejde. Således står der i Edinburgh-afgørelsen fra 1992, hvor Danmarks EU-retsforbehold er formuleret. Det lyder måske umiddelbart mærkeligt. En person, som deltager “fuldt ud”, vil man normalt ikke anse for forbeholden. Det skal imidlertid forstås således, at Danmark deltager fuldt ud, så længe samarbejdet foregår på normale mellemstatslige vilkår, dvs. så længe det ligner alt andet internationalt samarbejde, f.eks. i regi af Europarådet eller FN.

Danmark deltager imidlertid ikke i samarbejdet, hvis det skulle blive overstatsligt, således som dele af EU-samarbejdet har været i en årrække. Med Maastricht-Traktaten blev der åbnet mulighed for, at også strafferetligt samarbejde kunne foregå på overstatslige præmisser. Ved et overstatsligt samarbejde mister EU-landene suverænitet. Det skyldes bl.a., at retsakter i det overstatslige EU-samarbejde kan vedtages med kvalificeret flertal. Danmark alene ville således ikke kunne modsætte sig lovgivningsforslag. Endvidere kan EU-retsakterne i det overstatslige samarbejde få direkte virkning i Danmark, mens de hidtil har skullet implementeres ved dansk lov. Også EU-Domstolen har udvidede beføjelser i det overstatslige samarbejde.

Da Danmark i 1993 tilsluttede sig Maastricht-Traktaten – efter den anden folkeafstemning – var det strafferetlige EU-samarbejde endnu mellemstatsligt, og det fortsatte som mellemstatsligt helt indtil 1. december 2009, da Lissabon-Traktaten trådte i kraft. I alle disse år blev der vedtaget en lang række retsakter om strafferet i EU. De blev vedtaget i mellemstatsligt regi og derfor med enstemmighed. Alle disse retsakter har Danmark stemt for, og de er juridisk bindende for Danmark på samme måde, som for de øvrige EU-medlemmer. Det drejer sig om vigtige EU-retsakter om bl.a. den europæiske arrestordre, bekæmpelse af terrorisme og menneskehandel.

Men 1. december trådte Lissabon-Traktaten som nævnt i kraft. Det betød, at det strafferetlige EU-samarbejde overgik fra at være mellemstatsligt til at være overstatsligt. Det betød for Danmarks vedkommende – på grund af EU-retsforbeholdet – at vi nu ikke længere kan være med til at forhandle og stemme om nye retsakter på området. Danmark er naturligvis heller ikke bundet af disse nye retsakter. Et væsentligt juridisk spørgsmål er herefter, hvad der sker med de gamle retsakter, altså retsakter, som blev vedtaget før Lissabon-Traktatens ikrafttræden. Svaret er som udgangspunkt enkelt: De består uændret og er juridisk bindende for alle landene, som hidtil. Det gælder også Danmark. Helt så enkelt er det dog ikke, jf. nærmere nedenfor.

Danmarks særstilling
Problemer opstår navnlig, hvis EU beslutter sig for at ændre nogle af de gamle retsakter. Sådanne ændringer skal efter Lissabon-Traktatens nye kompetencebestemmelser vedtages med kvalificeret flertal inden for det overstatslige samarbejde. Dermed er Danmark udelukket fra deltagelse. Det fremgår af protokollen om Danmarks stilling (protokol nr. 22 til Lissabon-Traktaten). På baggrund af protokollen kan man skelne mellem to forskellige situationer:

For det første er der den situation, at der foretages visse ændringer i en retsakt. Retsakten erstattes eller ophæves altså ikke; der ændres blot i en eller flere af bestemmelserne. Herom siger protokollen:

“Især er EU-retsakter på området politisamarbejde og retligt samarbejde i straffesager, der er vedtaget inden Lissabontraktatens ikrafttrædelse, og som ændres, fortsat bindende for og finder anvendelse i Danmark uændret.”

I overensstemmelse hermed har den hidtidige officielle danske holdning været, at Danmark i sådanne tilfælde ikke er bundet af ændringerne, men at retsaktens øvrige – uændrede – bestemmelser fortsat er bindende for Danmark og finder anvendelse uændret i Danmark.

For det andet er der den situation, at en gammel, mellemstatslig retsakt ophæves eller helt erstattes af en ny, overstatslig retsakt. Herom fremgår ikke udtrykkeligt noget af protokol nr. 22, men måske kan man slutte modsætningsvis: Hvis retsakter, der ændres, fortsat er bindende for Danmark, så må retsakter, der ophæves eller helt erstattes af nye, vel miste deres bindende virkning for Danmark? Også dette synes at have været dansk holdning.

Dansk retsopfattelse udfordres af EU
Nu er ovenstående opfattelse imidlertid udfordret af “Rådets Juridiske Tjeneste”. Det er en juridisk specialenhed under EU's Ministerråd (som består af regeringerne fra alle medlemslande, red.), som rådgiver Rådet om juridiske EU-spørgsmål. I 2010 skulle den tidligere retsakt om menneskehandel nemlig fornys. Alle bestemmelserne i retsakten blev erstattet af et direktiv. Det blev vedtaget med hjemmel i Lissabon-Traktatens overstatslige struktur. Rådets Juridiske Tjeneste gjorde i den forbindelse gældende, at den gamle retsakt fortsat måtte være bindende for Danmark. Der var med andre ord et modsætningsforhold mellem Den Juridiske Tjenestes opfattelse og den hidtidige danske opfattelse, og uenigheden vedrørte fortolkningen af det særlige retsgrundlag, som ikrafttrædelsen af Lissabon-Traktaten, kombineret med Danmarks retsforbehold, havde udløst, jf. protokol nr. 22 om Danmarks stilling.

Udgangen på uenigheden blev, at Den Juridiske Tjenestes opfattelse blev lagt til grund. Den gamle retsakt om menneskehandel gælder således fortsat for Danmark, selv om den er bortfaldet og erstattet af et direktiv for de øvrige EU-lande. Det er – så vidt jeg er orienteret – endnu uafklaret, om denne opfattelse automatisk skal finde anvendelse på alle fremtidige, lignende tilfælde.

Denne opfattelse synes ikke blot at udfordre den officielle danske holdning om retsakter, der ophæves/erstattes for de øvrige EU-lande, men synes tillige at lægge op til en ændret opfattelse af, hvad der gælder, når blot enkelte bestemmelser i en gammel retsakt ændres. Det fremgår jo udtrykkeligt af protokol nr. 22, at den gamle retsakt (de uændrede bestemmelser) i sådanne tilfælde fortsat er bindende for Danmark og finder anvendelse i Danmark. Men Den Juridiske Tjenestes opfattelse synes at lægge op til, at de øvrige lande kan beslutte, at retsakter, der blot ændres, ikke længere gælder for og finder anvendelse i Danmark.

Enhver god jurist ville vel sige, at en sådan opfattelse står i direkte modsætning til ordlyden af protokollen. Men så nemt kan Den Juridiske Tjenestes opfattelse nok ikke affejes. Man kan nemlig sagtens forestille sig, at en væsentlig ændring – af blot én enkelt bestemmelse i en retsakt – kan få afgørende betydning for samarbejdet mellem de øvrige EU-lande. En væsentlig ændring af samarbejdet kan betyde, at der også kan være behov for at ændre samarbejdet med Danmark. Da Danmark imidlertid – på grund af retsforbeholdet – ikke kan deltage i en ændring, kan der være behov for helt at udelukke Danmark fra samarbejdet, f.eks. fordi samarbejdet ikke længere vil kunne fungere efter de gamle regler, når de øvrige lande har lavet en væsentlig ændring. Danmark kan derfor formentlig ikke altid gå ud fra, at blot en enkelt ændring i en retsakt betyder, at retsakten fortsat gælder for Danmark.

Arrestordre giver problemer
Den omtalte retsakt om menneskehandel vedrører hovedsagelig krav om kriminalisering af bestemte handlinger vedrørende menneskehandel og bestemte krav til strafferammer og ansvarsgrundlag. Bestemmelserne i den gamle retsakt om menneskehandel er alle implementeret i dansk lov, især via indførelsen af en særlig bestemmelse i straffeloven om menneskehandel, § 262 a. Når sådanne retsakter – om kriminalisering og strafferammer – i fremtiden vedtages i EU, kan Danmark ganske vist ikke være med til at forhandle og stemme om vedtagelsen. Men det står naturligvis Danmark frit for selv at indføre lignende regler i vor egen straffelovgivning. Vi kan til hver en tid tilføje nye bestemmelser i straffeloven og ændre § 262 a.

Når det nye direktiv om menneskehandel, der blev vedtaget af de øvrige lande i 2011, kræver en maksimumsstrafferamme på mindst ti års fængsel for visse typer af menneskehandel, står det således Danmark frit for at hæve strafferammen i straffelovens § 262 a til ti års fængsel. Selv om Danmark ikke er med i samarbejdet om det nye direktiv, og derfor heller ikke er bundet af reglerne heri, kan Danmark altså indføre de samme regler, som de øvrige lande. Så længe EU vedtager retsakter om bestemte kriminaliseringer eller bestemte krav til strafansvar og strafferammer, kan Danmark således ensidigt vælge at leve op til de samme krav.

Anderledes forholder det sig med retsakter, som kræver en eller anden form for gensidighed mellem landene. Et type-eksempel er den europæiske arrestordre. For at arrestordren skal fungere, kræves, at landene gensidigt anerkender hinandens regler, afgørelser og retssystemer. Danmark må således som udgangspunkt (der gælder visse undtagelser) anerkende afgørelser fra alle EU-landenes domstole, f.eks. om udlevering eller bødeidømmelse af bestemte personer. Omvendt må de andre lande anerkende tilsvarende krav fra danske domstole. Sådanne ordninger kan Danmark ikke indføre ensidigt. Når de øvrige EU-lande derfor i fremtiden vil ændre den europæiske arrestordre og vedtage de nye regler efter Lissabon-Traktatens overstatslige bestemmelser, vil der være en markant risiko for, at Danmark må stå uden for samarbejdet. Denne skelnen mellem forskellige typer af EU-retsakter er afgørende for at forstå retsforbeholdets betydning.

Danmark har dog i sådanne tilfælde – som udgangspunkt – mulighed for efterfølgende at spørge de andre EU-lande, om der kan indgås en særaftale, f.eks. så de ændrede regler om den europæiske arrestordre også kan anvendes for Danmark. Man taler her om, at Danmark kan opnå en parallelaftale med EU. Det er imidlertid ikke givet, at EU vil være med til en sådan særaftale

Retsforbeholdet under lup
Den nye regering vil sætte rets- og forsvarsforbeholdet til afstemning. Det fremgår af regeringsgrundlaget:

Retsforbeholdet forhindrer, at Danmark kan deltage i EU-samarbejdet om kampen mod organiseret kriminalitet, narkohandel, terrorisme, børneporno, hvidvaskning af penge og samarbejdet om håndteringen af migrationsudfordringen, herunder illegal indvandring og beskyttelse af handlede kvinder. Regeringen vil derfor ved en folkeafstemning søge retsforbeholdet erstattet med en tilvalgsordning, der betyder, at Danmark selv kan bestemme, hvilke dele af retssamarbejdet vi vil deltage i. Regeringen vil indkalde partierne til drøftelser med henblik på at tilvejebringe et bredt flertal for at afskaffe forsvarsforbeholdet og erstatte retsforbeholdet med en tilvalgsordning.

Professor Thomas Elholm gransker retsforbeholdets betydning og vil i kommende klummer i Advokaten se på mulighederne for, at Danmark kan indgå særaftaler med EU på retsområdet.