Advokaten 1 - Vejledninger om hvidvask skal skabe klarhed

Print Print
24-01-2011

Vejledninger om hvidvask skal skabe klarhed
Hvidvaskloven udmærker sig ikke ved nogen særlig grad af klarhed. Nye vejledninger fra Finanstilsynet og Advokatsamfundet skal skabe større sikkerhed omkring centrale begreber og principper i loven.

Af Martin Korp Jensen, advokat, Advokatsamfundet

Advokatrådet har i det seneste år haft omfattende og positive drøftelser med Finanstilsynet om forståelsen af hvidvasklovens krav til advokater. Advokatrådet har længe påpeget, at hvidvaskloven indeholder for uklar regulering af blandt andet advokaters forhold.

Advokatrådet har desuden i sit retssikkerhedsprogram fra 2009 foreslået nedsættelse af en arbejdsgruppe med henblik på at tilvejebringe et samlet, gennemarbejdet lovgrundlag på hvidvaskområdet, som lever op til de kvalitetskrav, der kan stilles til lovgivningen. Advokatrådet finder det fortsat hensigtsmæssigt med en generel lovrevision, men en række spørgsmål vedrørende advokater er nu løst gennem udstedelse af nye hvidvaskvejledninger fra Finanstilsynet og Advokatsamfundet.

I Finanstilsynets vejledning er der i kapitel 19, der vedrører advokater, og som i øvrigt henviser til Advokatsamfundets vejledning vedrørende specialreguleringen for advokater,  nu klarere kriterier, når det skal afgøres, hvilke sagstyper, der falder inden for loven, og i hvilke situationer, advokater ikke er omfattet af loven. Blandt de områder, hvor der er sket væsentlige ændringer, kan nævnes:

Advokater i erhvervssager
Afgrænsningen af hvornår advokater er omfattet af hvidvaskloven i erhvervssager:

Hvidvasklovens § 1, stk. 1, nr. 13 og 14, regulerer, hvornår advokater er omfattet af loven.  § 1, stk. 1, nr. 13, litra f, der ikke følger af det underliggende direktiv, har givet anledning til usikkerhed, fordi den tilsyneladende udvider lovens anvendelsesområde betydeligt.

Bestemmelsen indebærer, at advokater omfattes af loven, når der ydes erhvervsmæssig rådgivning, som vedrører planlægning eller udførelse af en transaktion. Afgrænsningen af hvad der skal forstås ved en transaktion, har voldt problemer, idet stort set al erhvervsmæssig rådgivning har en eller anden tilknytning til en transaktion.

Anvendelsesområdet er nu afklaret væsentligt, da litra f forstås sådan, at advokater omfattes af loven, når der bistås direkte i forbindelse med transaktioner, f.eks. køb af virksomheder. Derimod er eksempelvis rådgivning om immaterialret, ansættelsesretlige sager, lejeretlig rådgivning, herunder koncipering af lejekontrakter, rådgivning inden for regelsæt, der regulerer forholdet mellem en virksomhed og det offentlige, f.eks. planret, miljøret, konkurrenceret og markedsføring ikke rådgivning om en transaktion i hvidvasklovens forstand.

Skattesager, hvor advokaten bistår med at opstille eller vurdere mulige scenarier, er ikke omfattet.

Derimod er skatterådgivning til erhvervsdrivende omfattet, hvis rådgivningen er direkte knyttet til en konkret skatterelateret transaktion. I de sager, hvor loven ikke finder anvendelse, skal der således ikke indhentes id-oplysninger mv.

Retssager omfattes ikke
Det er nu endelig fastslået, at inkassosager ikke omfattes af hvidvaskloven. Tilsvarende gælder retssager, hvad enten der er tale om civile sager eller straffesager, voldgiftssager, mediation m.v. og rådgivning om indgåelse af frivilligt forlig. Det gælder også, hvis varetagelsen af sagerne sker for erhvervsdrivende. Begrebet “anden forretningsmæssig rådgivning” omfatter således ikke retssager mv.

Fuldmagtsforhold
Efter § 15 skal advokater fastslå, om klienten handler på egne vegne eller på vegne af en anden.

Hvis en direktør retter henvendelse på vegne af et selskab i en sag omfattet af hvidvaskloven, skal der gennemføres legitimationsprocedure i forhold til selskabet, mens identiteten på direktøren, skal klarlægges på baggrund af en risikovurdering.  Det er nu fastslået, at såfremt oplysningerne om direktørens identitet kan fås gennem CVR, virksomhedens hjemmeside eller lign., er dette som udgangspunkt tilstrækkeligt.

Kravet om, at den reelle kunde skal legitimeres, har givet anledning til tvivl i sager, hvor en advokat (A) leverer en “fagentreprise”, f.eks. en legal opinion, til en anden advokat (B), som har den umiddelbare klientrelation. Udgangspunktet i disse situationer er, at advokat (A) skal betragtes som underleverandør til advokat (B). Stillingtagen til om der ved opdraget etableres en direkte klientrelation med den følge, at advokat A skal gennemføre en legitimationsprocedure i forhold advokat B’s klient, må dog afgøres konkret. Den omstændighed, at advokat A skal udstede faktura direkte til advokat B’s klients er en væsentlig indikator for, at der er etableret et direkte klientforhold med den følge, at advokat A skal gennemføre legitimationsprocedure i forhold til advokat B’s klient.

Underretningspligt
I medfør af hvidvasklovens § 7 er advokater som udgangspunkt forpligtet til at give underretning til Statsadvokaturen for Særlig Økonomisk Kriminalitet eller Advokatsamfundet, såfremt der opstår mistanke om hvidvask eller terrorfinansiering, som ikke afkræftes.

Der er ikke underretningspligt for advokater, såfremt oplysningerne modtages i forbindelse med, at advokaten fastslår klientens retsstilling eller i forbindelse med en retssag, jf. nærmere hvidvasklovens § 8.

Afgrænsningen af, hvad der forstås ved “fastslår klientens retsstilling”, der hidrører fra 3. hvidvaskdirektiv art. 23, har været genstand for prøvelse hos den franske Conseil d’État og den belgiske forfatningsdomstol. Dommene, der kan læses på www.advokatsamfundet.dk, og som er omtalt i Advokaten nr. 7/2008, indebærer, at den franske og belgiske hvidvasklov må fortolkes på den måde, at underretningspligten ikke gælder, når advokaten udøver advokatvirksomhed på vegne af en klient og inden for det mandat, klienten har givet advokaten.

Det fremgår nu på lignende vis af Advokatsamfundets vejledning, at hvidvasklovens § 8 undtager advokater fra underretningspligt, når der ydes juridisk rådgivning til klienter, og at udgangspunktet således er, at advokater ikke er underretningspligtige, så længe der udøves sædvanlig aktiviteter inden for en advokats traditionelle virke. Præciseringen er af væsentlig betydning for advokaters underretningspligt, navnlig da udgangspunktet for advokater er, at man i de tilfælde, hvor der ikke er en egentlig underretningspligt, ikke er berettiget til at bryde sin tavshedspligt.

Grund til revision?
Skal advokatvirksomhederne nu straks revidere deres hvidvaskvejledninger?

Advokatrådet anbefaler, at advokatvirksomhederne ved næste revision af de interne retningslinjer om hvidvaskloven inddrager den nye hvidvaskvejledning. Der er tale om en række præciseringer, hvoraf ovenstående alene er de mest væsentlige. Imidlertid er der – bortset fra præciseringen af omfanget af indberetningspligten – ikke tale om justeringer, der kræver omfattende her-og-nu ændringer af de interne retningslinjer.

WWW
Finanstilsynets opdaterede vejledning kan læses på www.finanstilsynet.dk.

Advokatsamfundets hvidvaskvejledning kan ses på www.advokatsamfundet.dk  er der på baggrund af dialogen med Finanstilsynet og den nye vejledning desuden foretaget opdateringer af Advokatrådets minivejledning og hvidvaskskabeloner, herunder idéoplæg til interne regler.