Advokaten 8 - Kan man forestille sig hæftelsesgennembrud i SMBA?

Print Print
14-10-2010

Af Jacob Tøjner, Sankt Petri Advokater

Ny praksis fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen vedrørende SMBA
Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har 23. juli 2010 offentliggjort en ny praksis specielt møntet på SMBA. Praksis er nu, at det ikke længere skal være muligt at registrere “Skuffeselskabet SMBA”.

Anmeldelser af skuffeselskaber SMBA vil fremadrettet blive registreringsnægtet under henvisning til, at selskaberne på stiftelsestidspunktet ikke opfylder de beskrevne krav om aktiv erhvervsdrift, jfr. lovens § 1, se faktaboks. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen gør i den sammenhæng gældende, at den aktive erhvervsdrift skal foreligge på anmeldelsestidspunktet.

Erhvervs- og Selskabsstyrelsens praksisændring er lovmedholdelig, men man kan måske med nogen ret undre sig over, at ændringen først gennemføres nu.
Erhvervs- og Selskabsstyrelsen burde for flere år siden være skredet ind over for den ’industri’ af ikke advokatbaserede selskabsfabrikanter, der de senere år over for både ordinære iværksættere og mindre erhvervsdrivende har båret SMBA’et frem som en selskabsretlig åbenbaring funderet på forkerte og urigtige oplysninger om selskabets fortræffeligheder. Udbyderne findes fortsat – prøv blot at Google på SMBA.

Mulighedernes land på det “grå” marked
Man kan roligt sige, at selskabsformen gennem en lang årrække levede en stille tilværelse. Så stille, at temmelig mange advokater, revisorer og banker ikke kunne (og fortsat ikke kan) nikke genkendende til betegnelsen SMBA endsige vide, at forkortelsen stod for en særegen selskabsform. Dette egentlig uagtet selskabsformen for visse virksomhedstyper egentlig burde have sin absolutte berettigelse.

I iværksætterkredse opstod imidlertid i 2007 og 2008 forskellige internetbaserede debatter om selskabsformen, idet man i disse kredse pludselig fik præsenteret SMBA som den bedste af alle verdener af forskellige ofte velformulerede typer: Begrænset hæftelse som i et ApS for deltagerne vel at mærke uden at være forpligtet til at indskyde nogen kapital overhovedet.

Kunne det blive bedre? Nej – vel
Omgående opstod herefter en række mere eller mindre seriøse internetbaserede ’servicevirksomheder’, selvsagt baseret enten på SMBA som selskabsform eller LTD i England eller Cypern (etc.), og hvoraf de ansvarlige ejere bag disse sidenhen er blevet mest kendt i medierne for hurtige SMS lån og andet godt.

Disse internetbaserede virksomheder reklamerede aggressivt med de grønne muligheder for via SMBA at opnå det uopnåelige: kreditorbeskyttelse uden indskudskapital.

Disse såkaldte ’serviceprovidere’ eller selskabsfabrikanter på Internettet – der ikke var advokater, men dygtige sælgere – indgav i stor stil fysiske anmeldelser i store klumper til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, og modtog CVR numre fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen en masse på nye skuffeselskab SMBA’er.

Hermed fødtes skuffeselskabet SMBA. Det bør nævnes, at et SMBA ikke kunne eller kan registreres via Webreg.dk.

Kravet om flere ejere lod man dengang ganske enkelt opfylde ved at lade f.eks. to til lejligheden etablerede SMBA selskaber stå som stiftere på stiftelsesdokumenterne, og navneadskillelsen var herefter blot den sædvanlige fortløbende nummerering. Kapital var der ingen af, jfr. Lov om visse Erhvervsdrivende Virksomheder’s (LEV) bestemmelser.

Produktet, der opstod, og salgsbudskabet var herefter at kunne tilbyde et allerede færdigregistreret SMBA med frisk CVR nummer til en erhvervsdrivende med henblik på, at denne kunne starte eller fortsætte en hidtil (personligt hæftende) enkeltmandsvirksomhed i SMBA selskabsform med fremadrettet begrænset hæftelse – og vel at mærke uden kapitalbinding.

Som nævnt ovenfor har styrelsen nu ændret praksis, hvorefter skufferegistrering ikke længere er mulig.

Hvad var og er så egentlig problemet?
Der er flere problemstillinger, herunder omgåelse af LEV, forsøg på kreditorbesvigelser etc. etc.

Det ene hovedproblem er, at køber (dvs. iværksætteren eller den lille erhvervsdrivende) og dermed ’hovedaktionæren’ af SMBA’et efter min opfattelse er blevet snydt. Baggrunden er, at han som beskrevet nedenfor nok ikke opnår, hvad han stilles i udsigt. Den begrænsede hæftelse udebliver måske.

Det andet hovedproblem er, at kreditorerne på grund af selskabets formelle eksistens muligvis lider det retstab, at de slet ikke er opmærksomme på, at der nok kan være udvidede muligheder for at rette krav mod personen bag selskabet, når nu kravet kan rettes mod et SMBA.

Et typeeksempel er følgende:
Den lille personligt hæftende håndværker, der driver en virksomhed, der end ikke kan bære et ApS i egenkapital, eller som vil starte op uden kapitalbinding af 80.000 kr., falder for fristelsen på grundlag af sludder på Internettet og køber et SMBA med friskt CVR nummer og bliver herefter indregistreret i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen som direktør.

Han ser ingen problemer. Han har jo modtaget sit reviderede sammenskrevne resumé, hvor han står som direktør.

LEV’s krav om flere ejere (af enkeltmandsvirksomheden) er løst fikst ved at lade et såkaldt passivt SMBA fortsætte som ’medejer’ af det købte SMBA. Det passive SMBA er naturligvis vedtægtsmæssigt fastlagt som helt ubetydelig selskabsdeltager uden indflydelse eller økonomiske rettigheder i selskabet. Vores håndværker har magten og skummer fløden.

Men kan håndværkeren være sikker på, at SMBA’et som sådan – uanset CVR nummer etc. – nu også er et SMBA? Kan personer med krav mod selskabet enten få gennemført en selskabsretlig omjustering ud fra en ugyldighedsbetragtning eller få gennemført i hvert fald et hæftelsesgennembrud i selskabet.

For uanset CVR nummer, registreringer i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen så opfyldte og opfylder SMBA’et jo slet ikke LEV.

Kravet om flere ejere er kun opfyldt ved en formalitet. Hvor er den aktive deltagelse fra begge deltagere?

Hvad er realiteten? Realiteten er, at SMBA’et mere fungerer som et ApS uden kapital eller et ApS under stiftelse end som et reelt SMBA.

Efter min opfattelse og selvsagt afhængig af en sags helt konkrete omstændigheder bør man således nøje overveje forskellige tiltag over for et SMBA, uanset om man er kreditor eller rådgiver for samme. Man kan via Erhvervs- og Selskabsstyrelsen undersøge SMBA’et meget nøje, herunder særligt undersøge omstændighederne omkring selskabets tilblivelse.

Er SMBA’et etableret via aktive deltageres konkrete vedtægtsaftaler à la en interessentskabskontrakt, er der næppe meget at komme efter for så vidt angår ’hæftelsesgennembruddet’.

Man bør dog i den forbindelse have for øje, hvorvidt vedtægternes udformning for så vidt angår økonomiske og forvaltningsmæssige rettigheder i selskabet virker ’iøjnefaldende’.

Hvis det således tydeligvis fremgår, at den ene fysiske part er helt uden forvaltningsmæssige og økonomiske rettigheder (og dermed interesser) i driften, kan der være mulighed for at påstå, at kravet om “aktiv deltagelse” ikke er opfyldt. Hvorledes man så bevisbyrdemæssigt vil håndtere påstanden er en anden sag.

Man bør have for øje, hvorvidt SMBA’et er stiftet som et skuffeselskab, og efter min opfattelse særligt have for øje, hvilken selskabsfabrikant fra internettet, der har været serviceprovider.

Er SMBA’et stiftet med dels et passivt SMBA som den ene part, og en fysisk fortsættende bærende person som den anden part? Sådanne omstændigheder bør medføre, at SMBA’et muligvis tilhører gruppen af interessante objekter for yderligere interesse.

For så vidt angår sådanne interessante SMBA’er, skal det for god ordens skyld nævnes, at alt konkret selvsagt kan være i sin skønneste orden, men det skal også nævnes, at der kan være mulighed for, at der er mere at komme efter over for deltageren i selskabet.

Efter min opfattelse kan man opstille følgende retningslinier for, hvorvidt man er på rette vej:
• SMBA er oprindelig oprettet med en eller flere passive SMBA deltagere som stiftere;
• SMBA er oprettet som skuffeselskab;
• SMBA optræder tydeligvis som en fortsættelse af en tidligere personlig virksomhed, hvilket kan ses på navnet, og helt banalt på adresseregistreringen i CVR.dk, og
• SMBA virker tydeligvis, som om det var et ordinært kapitalselskab, f.eks. et ApS

I disse tilfælde bør man overveje muligheden for at rette krav mod et andet hæftelsessubjekt end blot selskabet. Hæftelsessubjektet er her den aktive fysiske deltager.

Man kan således argumentere for, at SMBA ikke på noget tidspunkt i sit selskabsliv reelt har opfyldt de opregnede betingelser for at kunne opnå selskabsretlig subsumption som SMBA i henhold til LEV.

Med andre ord bør man derfor påstå selskabsretlig omkvalifikation og/eller hæftelsesgennembrud over for den (eneste) aktive deltager – i eksemplet håndværkeren.

Det bør nævnes, at problemstillingen ikke ses prøvet ved domstolene.

Henset til de mange SMBA, der i dag allerede driver aktiv virksomhed, jfr. opslag i CVR, og henset til mængden af virksomheder, der lukker grundet forskellige omstændigheder m.v., kan man aktivt som advokat enten hjælpe håndværkeren i eksemplet inden det er for sent med en korrekt selskabsretlig subsumption eller hjælpe den kreditor man repræsenterer med i højere grad at søge tilgodehavender inddrevet.

Der er næppe tvivl om, at hvor den aktive deltager uden viden i øvrigt om selskabsretten m.v. får repareret vedtægter m.v. og får optaget en aktiv deltagende partner i sit SMBA, da vil han stå bedre i en sag om hæftelsesgennembrud, end den selskabsdeltager, der netop ikke har fået gjort noget ved forholdet.

Hvad er et SMBA?
Et SMBA eller et “Selskab Med Begrænset Ansvar” tilhører gruppen af erhvervsdrivende kapitalselskaber med begrænset ansvar (herunder AMBA og FMBA) som ikke er aktie- eller anpartsselskaber.

Disse virksomheder er omfattet af Lov om visse Erhvervsdrivende Virksomheder (LEV) og skal registreres i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen for at opnå retsevne som juridisk person.

LEV finder ifølge sin egen § 1 anvendelse på virksomheder, der har til formål at fremme virksomhedens deltageres økonomiske interesser gennem erhvervsdrift. Virksomheder omfattet af LEV adskiller sig således generelt og væsentligt fra aktie- og anpartsselskaber derved, at fokus er på ”deltagernes økonomiske interesser” i driften af virksomheden.

LEV § 1 indeholder med andre ord et krav om aktiv deltagelse i selskabets drift, suppleret med et krav om aktiv erhvervsdrift. Erhvervsdrift anses at foreligge efter loven, når virksomheden bl.a. sælger varer, erlægger tjenesteydelser m.v., jfr. LEV § 1, stk. 3.

I henhold til LEV § 3 defineres SMBA som: “.. en virksomhed, hvor ingen af deltagerne hæfter personligt, uden begrænsning og solidarisk. Det er desuden en betingelse, at virksomhedsdeltagerne ikke kan stemme og modtage udbytte i forhold til deres andel af kapitalen, og at der skal være mulighed for vekslende deltagerantal.”

Det ses, at bestemmelsen omtaler deltagerne i flertal, hvorved der altså i loven opstilles et krav om flere ejere.

Det ses endvidere, at der ikke opstilles et krav om indskud af selskabskapital som forudsætning for at registrere et SMBA.