Advokaten 6 - Fiske, Fiske, Fiske ... mon vi fanger noget?

Print Print
23-08-2010
Konkurrencestyrelsens kontrolundersøgelser krænker virksomhedernes retssikkerhed.

Af Jacob Mchangama, chefjurist, CEPOS

Konkurrencestyrelsens kontrolundersøgelser hos danske virksomheder er ofte baseret på beslutninger, der er formuleret så bredt og så ubegrundede, at de hindrer effektiv domstolsprøvelse og virksomhederne muligheder for at varetage deres rettigheder og interesser.
Den manglende præcision og begrundelse åbner for misbrug bl.a. i form af rene fiskeekspeditioner. Denne praksis rejser problemer i henhold til Den Europæiske Menneskerettighedskonventions (EMRK) artikel 8. Denne betænkelige retsstilling forværres yderligere efter den netop gennemførte udvidelse af adgangen til at gennemføre kontrolundersøgelser.

Svær balance
I henhold til konkurrencelovens §§ 17 og 18 kan Konkurrencestyrelsen pålægge virksomheder oplysningspligt, som tvinger virksomheden til at udlevere dokumenter og/eller at lade sig underkaste en fysisk inspektion.
Konkurrencestyrelsen kan endvidere “beslaglægge” dokumenter og oplysninger, som måtte blive tilvejebragt under en fysisk inspektion. Kataloget af tvangsinstrumenter bringes i anvendelse, når Konkurrencestyrelsen har “mistanke” om uregelmæssigheder i en branche samt en begrundet forventning om, at en eller flere virksomheder kan bidrage til afdækningen heraf, f.eks. fordi de måtte ligge inde med “belastende” informationer.
Kun såfremt virksomheden vurderes at kunne yde et bidrag til opklaringen af mulige lovovertrædelser, vil det være proportionalt at iværksætte et tvangsindgreb over for denne, jf. retssikkerhedslovens § 2. Der skal altså foreligge en grad af mistanke om overtrædelser af konkurrenceloven, der dog ikke behøver være rettet mod den konkrete virksomhed.
Omvendt må mistanken, hverken generelt eller mod den specifikke virksomhed, have en sådan fasthed, at sagen rettelig burde være oversendt til politiet til videre efterforskning, jf. retssikkerhedslovens § 9. Konkurrencestyrelsens anvendelse af såvel §§ 17 og 18 forudsætter således en delikat balancegang mellem en mistanke, der hverken må være for løs eller for stærk, og alene inden for dette rum kan bestemmelserne bringes i anvendelse.

Udvidet adgang
Jf. faktaboksene næste side har det vist sig overordentlig vanskeligt at sikre denne balancegang i en række konkrete sager.
På trods heraf har Folketinget netop udvidet adgangen til at bringe tvangsinstrumenterne i anvendelse.
Fremover påtænkes kataloget af tvangsinstrumenter tillige anvendt i tilknytning til generelle brancheanalyser, såkaldte sektorundersøgelser. Det vil sige i situationer, hvor der ikke er “mistanke” om konkurrenceovertrædelser, og over for virksomheder, der på ingen måde anses for involveret i sådanne. I modsætning til det hidtidige regelsæt påtænkes tvangsinstrumenterne fremover anvendt i tilfælde, hvor der end ikke er identificeret reelle konkurrenceproblemer inden for en sektor, og hvor ingen form for “mistanke” eksisterer.
Det eneste, som danner grundlag for Konkurrencestyrelsens ønske om at åbne en undersøgelse, er en grad af uigennemsigtighed, som forventes elimineret via en sektorundersøgelse. Simplificeret set påtænkes den nedre grænse for mistankekravet altså ophævet og erstattet af en diskretionær adgang for Konkurrencestyrelsen til at anvende kontrolundersøgelser.

Problem med retssikkerhed
Selv om det følger af konkurrencelovens § 18, stk. 3, at Konkurrencestyrelsens kontrolundersøgelser alene kan ske efter indhentet retskendelse, er dette i sig selv utilstrækkeligt til at imødegå de retssikkerhedsmæssige problemer.
Det følger således af EMRK og praksis fra Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD), at der skal ske en proportionalitetsprøvelse samt opstilles værn imod misbrug fra myndighedernes side i tilknytning til kontrolundersøgelser, herunder særligt i forbindelse med udformningen af retskendelser, jf. bl.a. EMDs afgørelse i Société Colas Est mod Frankrig.
Retskendelser, der er udformet på en bred og upræcis måde, eller indrømmer myndighederne en betydelig diskretion til at udføre indgrebet, kan således udgøre en selvstændig krænkelse af EMRK artikel 8, jf. bl.a. afgørelsen i Smirnov mod Rusland.
Opfyldelsen af disse krav, herunder såvel kravet om en egentlig prøvelse ved domstolene og afgrænsningen af retskendelsen, forudsætter ultimativt en vurdering af de foreliggende “beviser” for og karakteren af “mistanken”. Et krav, der igen forudsætter, at Konkurrencestyrelsen for retten fremlægger den foreliggende dokumentation, der støtter anmodningen om retskendelse. Retten kan herefter tage stilling til begrundelsen og proportionaliteten af anmodningen og tillade det påtænkte tvangsskridt under den forudsætning, at tvangsindgrebet respekterer de materielle begrænsninger opstillet i retskendelsen.

Carte blanche?
Hvor det i sagens natur er umuligt at fremlægge nogen form for dokumentation i tilknytning til en sektorundersøgelse, har der i forhold til egentlige konkurrencesager udviklet sig en praksis, hvor Konkurrencestyrelsen kun oversender få og sparsomme oplysninger til retterne, f.eks. at Konkurrencestyrelsen har “formodning” om overtrædelser, der dog ikke begrundes nærmere.
Dette kan belyses med to konkrete eksempler, der er gengivet i faktaboksene her på siden.
Ingen af de nævnte – ikke udtømmende – eksempler på Konkurrencestyrelsens beslutninger om kontrolundersøgelser kan siges at leve op til de krav, der følger af EMD’s praksis.
Beslutningerne må således betegnes som utilstrækkeligt begrundede, udokumenterede og formuleret i et generelt, bredt og upræcist sprog, hvilket giver konkurrencemyndighederne vid diskretion, uden mulighed for at virksomhederne effektivt kan forsvare sig mod misbrug i form af eksempelvis fiskeekspeditioner.
Samlet set må det således antages, at de ovennævnte beslutninger ikke burde nyde fremme ved danske domstole, der er forpligtede til at anvende EMRK.
Fremadrettet, hvor bommen for iværksættelse af kontrolundersøgelser er blevet sænket, og yderligere stramninger, herunder indførelsen af fængselsstraf for overtrædelser overvejes, må dette betegnes som yderst problematisk.

Svag argumentation til retten
I en anmodning om kontrolundersøgelser hedder det, at “Konkurrencestyrelsen har en formodning om, at der på markedet for [udeladt] kan foregå konkurrencebegrænsende aktiviteter. Konkurrencestyrelsen har en formodning om, at [udeladt] er involveret i de nævnte aktiviteter. Konkurrencestyrelsens formodning er begrundet i flere henvendelser til styrelsen over, at [udeladt] anvender urimelige pris- og rabatvilkår og andre konkurrencebegrænsende vilkår på markedet for [udeladt]. En sådan adfærd kan både indebære en overtrædelse af [...] konkurrencelovens § 6, stk. 1[…] og § 11, stk. 1.”

Konkurrencestyrelsens beslutning om kontrolundersøgelse baserer sig således alene på en ikke specificeret formodning. Beslutningen kunne styrkes, såfremt Konkurrencestyrelsen medsendte og uddybede de henvendelser, som beslutningen er baseret på. Henvisningen til både §§ 6 og 11, to markant forskellige bestemmelser indikerer også et meget tyndt grundlag for beslutningen. Konkurrencestyrelsen kan således end ikke bestemme sig for, hvilken af konkurrencelovens to forbudsbestemmelser eventuelt er overtrådt.

Svag argumentation til retten (ii)
I en anden anmodning hedder det, at “Konkurrencestyrelsen har en formodning om, at der på markedet for [udeladt] kan foregå konkurrencebegrænsende aktiviteter i form af aftaler om anvendelse af faste/ensartede priser eller andre vilkår. Enhver form for horisontal og/eller vertikal prisaftale eller samordnet praksis, hvor parterne fastsætter faste/ensartede priser, er omfattet af forbuddet i konkurrenceloven […]. Som følge heraf har Konkurrencestyrelsen […] besluttet at foretage en kontrolundersøgelse hos [udeladt]. Kontrolundersøgelsen[…] har til formål – via indhentning af den fornødne dokumentation – at få be- eller afkræftet den opståede formodning om en mulig overtrædelse af konkurrenceloven.”

Denne anmodning indeholder ingen information om eller dokumentation for, hvad Konkurrencestyrelsens formodning bygger på, eller hvorfor den pågældende virksomhed specifikt skulle være involveret i konkurrencebegrænsende adfærd. Endvidere fører henvisningen til, at Konkurrencestyrelsen ønsker at få be- eller afkræftet formodningen via indhentning af fornøden dokumentation, risiko for en “fiskeekspedition”, hvor Konkurrencestyrelsen kan indhente og gennemgå store mængder af virksomhedens fortrolige dokumenter på mere eller mindre vilkårlig vis.