Advokaten 5 - Nærkontakt af 3. Grad

Print Print
14-06-2010
Hvad må advokater drøfte med vidner forud for hovedforhandlingen
i civile retssager?

Af Advokatsamfundets Procesretsudvalg

Vidneforklaringer kan have afgørende betydning for udfaldet af en retssag, og meget kan derfor stå på spil, når forklaringerne afgives.
En god procedureadvokat sikrer sig af samme grund ved forberedelsen af hovedforhandlingen, at alle relevante vidner er identificeret, og at de pågældende, når de møder i retten, er klar over, hvad der er temaerne for deres vidneforklaring, så de har de bedste forudsætninger for at svare på de stillede spørgsmål.
Dette nødvendiggør, at advokaten forud for hovedforhandlingen i en vis udstrækning har drøftelser med personer, der kunne tænkes ført som vidner.
Under sådanne forudgående drøftelser med mulige vidner skal advokaten navigere mellem på den ene side forpligtelsen til at fremme klientens sag bedst muligt og på den anden side forpligtelsen til ikke gennem disse drøftelser utilbørligt at påvirke det potentielle vidne og derved risikere i sidste ende at vildlede retten. Dette dilemma er i de advoka-tetiske regler – der er vejledende for Advokatnævnets bedømmelse af, om advokatens adfærd er i overensstemmelse med god advokatskik – afspejlet i bl.a. følgende bestemmelser:

“4. Advokatadfærd i retssager m.v.
4.1. Forholdet til klienten. En advokat, der har påtaget sig at føre en klients sag for en domstol, en voldgiftsret eller et administrativt nævn, skal loyalt og samvittighedsfuldt inden for lovens grænser forsvare og fremme sin klients interesser.
4.2. Forholdet til retten. Det påhviler advokaten at udføre sit hverv under respekt for retten eller nævnet. Advokaten må ikke utilbørligt forhindre retten eller nævnet i på upartisk måde at behandle og afgøre sagen. Advokaten må således ikke vildlede retten eller nævnet eller bevidst afgive urigtige oplysninger.”

Regulering af forhåndskommunikation?
I et debatindlæg på Nordisk Juristmøde 2008 udtalte advokat Niels Fisch-Thomsen sig til støtte for en øget retlig regulering af denne forhåndskommunikation mellem advokaten og mulige vidner.
Fisch-Thomsen tog som udgangspunkt, at den gældende hovedregel må være, at advokaten godt må tale med et påtænkt vidne og herved søge klarlagt, hvad den pågældende vil kunne forklare, når blot advokaten ikke hverken direkte eller indirekte søger at påvirke vidnet. Denne hovedregel fandt Fisch-Thomsen for generel og dermed utilstrækkelig og utilfredsstillende i en moderne retspleje.
Han opstillede herefter et antal teser til inspiration for udarbejdelse af mere detaljerede regler for, hvad advokater må og ikke må under forudgående drøftelser med påtænkte vidner i civile retssager.
Blandt Fisch-Thomsens teser er, at den tilladelige kommunikation mellem advokaten og det påtænkte vidne bør afgrænses efter den pågældende persons tilknytning til sagen, således – som det ene yderpunkt – at advokaten må kunne kommunikere nogenlunde frit med en person, der har status af part eller partsrepræsentant, dvs. at advokaten uden begrænsninger kan oplyse om både faktiske og juridiske sammenhænge og udlevere kopi af f.eks. udvekslede processkrifter for at give et fuldstændigt indtryk af sagen og dens problemstillinger.
Blot må advokaten aldrig – hverken direkte eller indirekte – anspore en person til at afgive en usand eller vildledende forklaring. Er der derimod tale om personer uden for den nævnte gruppe af parter eller partsrepræsentanter, vil Fisch-Thomsen følge en væsentlig mere restriktiv linje og – som det andet yderpunkt – ikke acceptere, at advokaten indlader sig på nogen form for drøftelser om faktiske og juridiske sammenhænge med perso-ner, der er uden forbindelse til parten, dvs. f.eks. vidner til et færdselsuheld eller andre udenforstående.
I disse tilfælde bør advokaten indskrænke sig til at sikre, at den pågældende kan afgive en forklaring, der er relevant, således at unødige vidneindkaldelser undgås. I forhold til mellemgruppen – personer med en vis tilknytning til parten såsom personer på forskelligt hierarkisk niveau i en sagsøgt virksomhed – bør der ifølge Fisch-Thomsen kun tillades en sådan kommunikation, som må anses for nødvendig til afklaring af hændelsesforløbet, dvs. i alle tilfælde uden at advokaten giver sig til at forklare om juridiske sammenhænge.
I erkendelse af forholdenes forskellighed blev Fisch-Thomsens konklusion på indlægget, at disse teser ikke egner sig til at udmøntes i lovregulering (en ændring af retsplejeloven), men kunne tænkes indarbejdet i de advokatetiske regler.
I Advokaten nr. 9/2008 tilsluttede advokat René Offersen sig Niels Fisch-Thomsens ønske om yderligere regulering af emnet, men i mere begrænset form. René Offersen konkluderede således bl.a.:
“I civile retssager bør der efter god advokatskik være pligt for advokaten til straks ved kontaktens indledning at indskærpe, at vidnet har sandhedspligt under selve forklaringen, at kontakten sker for at hjælpe vidnet til at opfylde sin pligt efter retsplejelovens § 180 og intet andet, og at det når som helst står vidnet frit for at afbryde kontakten. Forpligtelsen ved modpartens vidner bør begrænses til underretningspligten, der kun bør gælde for enhver uden tilknytning til parten.”
Fra dommerside fremkom landsdommer Katja Høegh og retspræsident Christian Lundblad under overskriften ”Dommere gennemskuer løgnagtige vidner” med en kommentar til problemstillingen i Advokaten nr. 1/2009.
Deres konklusion er, at de i øvrigt væsentlige hensyn, som taler til støtte for en øget re-gulering – herunder navnlig risikoen for usande forklaringer – må afvejes over for de betydelige fordele, der er forbundet med at tillade en videregående forhåndskontakt, herunder navnlig at man får frasorteret personer, der reelt ikke kan bidrage til sagens oplysning, og som derfor ikke bør føres som vidner.
De fremhæver samtidig, at dommere er trænede i at afsløre instruerede forklaringer, og at sådanne forsøg på at vildlede retten kun vil falde tilbage på den part, der har begæret vidnet ført. Endelig fremhæver også de, at det forekommer meget vanskeligt at udforme en regulering, der kan være operationel i vidt forskellige situationer.

Procesretsudvalgets overvejelser
I lyset af de ovennævnte indlæg har Advokatsamfundets Procesretsudvalg overvejet, om det vil være hensigtsmæssigt og praktisk muligt at gennemføre en revision af de advokatetiske regler med henblik på en mere indgående regulering af advokaters forhåndskommunikation med påtænkte vidner.
Disse drøftelser har i første række vist, at der blandt udvalgets medlemmer er enighed om, at en advokat aldrig må søge utilbørligt at påvirke et vidne, og at dette forhold er dækket af den gældende bestemmelse i de advokatetiske reglers pkt. 4.2, jf. ovenfor, og af generalklausulen i pkt. 1.2.1 om pligt til at udvise en adfærd, der stemmer med god advokatskik.
Herudover har der imidlertid været ret forskellige opfattelser blandt udvalgets medlemmer om det praktiske behov og de reelle muligheder for en yderligere regulering.
Et flertal i udvalget har således ment, at Fisch-Thomsens teser går en del for vidt, og at der reelt bør være adgang for advokater til at drøfte alle sagens aspekter med mulige vidner med det eneste forbehold, at advokaten som nævnt ikke må søge utilbørligt at påvirke vidnet.
Dette flertal har også peget på, at udformningen af en nærmere regulering under alle omstændigheder må forekomme særdeles vanskelig, og at dommeres almindelige erfaring i at gennemskue usandfærdige vidner – som fremhævet af Katja Høegh og Christian Lundblad – i sig selv må antages at give en meget betydelig beskyttelse mod misbrug.
Et mindretal af udvalgets medlemmer har heroverfor givet udtryk for, at Niels Fisch-Thomsens teser – og den deri udtrykte restriktive holdning til forhåndskontakt mellem advokaten og påtænkte vidner – stemmer nogenlunde med deres egen opfattelse af, hvilke begrænsninger en advokat i dag er underlagt, hvis han vil iagttage god advokatskik. Dette mindretal har samtidig bl.a. lagt vægt på, at en eksplicit regulering vil være velegnet til at yde vejledning til advokater og advokatfuldmægtige.
På dette grundlag har Procesretsudvalget i enighed truffet en række konklusioner, som for overblikkets skyld er oplistet i faktaboksen her på siden.
Det er endvidere Procesretsudvalgets opfattelse, at en diskussion om, hvordan advokater kan agere i forhold til vidner, i betydeligt omfang må tage hensyn til, hvilken opfattelse der fra dommerside er til dette forhold.
Forventer dommere f.eks., at advokater i almindelighed har drøftet sagen indgående med vidnet inden hovedforhandlingen, og er en sådan forventning dermed udgangspunktet for dommernes egen bedømmelse af vidnets forklaring?
Eller tror dommerne – og finder de det rigtigst – at advokaten begrænser forhåndskontakten til et minimum? Sådanne væsentlige spørgsmål kan bringe også erfarne advokater i tvivl.
På denne baggrund foreslår Procesretsudvalget, at de nævnte problemstillinger gøres til genstand for en bredere debat blandt den danske retsplejes aktører, herunder repræsentanter for Dommerforeningen og Domstolsstyrelsen.

Procesretsudvalgets konklusioner
• Med så forskellige holdninger blandt udvalgets medlemmer er der i hvert fald på nuværende tidspunkt ikke basis for at udarbejde en fælles indstilling til en yderligere regulering på området.
• Grænserne for advokaters forhåndskommunikation med mulige vidner må derfor som hidtil drages af Advokatnævnet gennem konkrete sager, og de relevante, vejledende bestemmelser i de advokatetiske regler må indtil videre forblive uændrede.
• Det må under alle omstændigheder anses for helt legitimt – også i lyset af den beskrevne retsusikkerhed vedrørende graden af tilladelig forhåndskontakt – at en advokat i forbindelse med kontraafhøringen under hovedforhandlingen spørger et vidne om, hvilken kommunikation der inden hovedforhandlingen har været mellem vidnet og modpartens advokat. Sådanne spørgsmål er måske ikke så almindeligt forekommende i dag, men de er godt egnede til at belyse, om vidnets forklaring bevidst eller ubevidst kan have taget farve efter advokatens indstilling til sagen.
• Samme hensyn kan efter omstændighederne begrunde, at der gives en videre adgang til med rettens tilladelse at stille spørgsmål vedrørende et vidnes almindelige troværdighed, jf. retsplejelovens § 185, stk. 1.
• Overvejelser om, hvilken forhåndskontakt der kan anses for tilladelig, og hvilke grænser der bør gælde for advokaters afhøring af vidner under hovedforhandlingen, er snævert forbundet med problemstillingen om, hvem af parterne der kan betragte vidnet som “sit”, og hvilke beføjelser dette giver parten, herunder i relation til at af-høre vidnet først under hovedforhandlingen og til at afskære modparten fra at kommunikere med vidnet inden hovedforhandlingen. Denne problemstilling, der heller ikke er reguleret i retsplejeloven, har givet anledning til betydelig usikkerhed og deraf følgende retspraksis gennem de senere år, jf. bl.a. Lars Økjær Jørgensen i Advokaten 9/2005.

Advokatnævnets syn på vidnepåvirkning
Advokat Lars Økjær Jørgensen fra Advokatsamfundet har tidligere i Advokaten 9/2005 redegjort for kontakt til vidner, herunder modpartens vidner. Om sidstnævnte emne refererer han blandt andet Advokatnævnets kendelse af 3. april 2001.
Her havde advokat A indkaldt vidnet X 3. marts, hvilket blev meddelt modpartens advokat B 4. marts. Advokat B havde herefter afholdt et møde med vidnet 6. marts. Advokatnævnet afsagde i fuld plenum følgende kendelse:
“Advokatnævnet lægger til grund, at advokat [B] forud for mødet med vidnet [X] vidste, at hun, som tidligere ansat hos modparten, af advokat [A] var indkaldt for at afgive forklaring under domsforhandlingen.
I hvert fald under disse omstændigheder finder nævnet, at advokat [B] har tilsidesat god advokatskik ved ikke forud for mødets afholdelse at have underrettet advokat [A] om mødet. ”
Der er altså ikke noget i vejen for, at en part holder møde med modpartens vidner, når blot modparten forinden underrettes herom. Klageren havde gjort gældende, at afholdelse af mødet krævede samtykke fra ham. Så langt gik nævnet altså ikke.
Det fremgår ikke af kendelsen, hvad nævnet har forestillet sig den indkaldende part skal bruge underretningen til. Der er logisk set flere muligheder: 1) parten kan forinden mødet med modparten afholde sit eget møde med vidnet eller 2) formå vidnet til ikke at deltage i mødet, eller 3) parten kan kræve at deltage i mødet med modparten. Advokatnævnet stiller ikke krav om, hvor lang tid før mødet underretningen skal gives. Mulighe-derne 1) og 2) kan derfor gøres illusoriske ved at vente med underretningen til meget tæt på mødet. Hvis kravet om forudgående underretning skal have mening, bør mulighed 3) derfor anerkendes (selvom en underretning meget tæt på mødet også kan vanskeliggøre udnyttelsen af denne). Om Advokatnævnet er villig til det, kan ikke bedømmes ud fra den foreliggende retspraksis.

Undtagelser
Der er undtagelser fra kravet om forudgående underretning.
Advokatnævnets kendelse af 13. juni 2005 omhandlede en retssag, som advokat A på vegne af sagsøger havde anlagt mod et forsikringsselskab, som var repræsenteret af advokat B. Under anken meddelte advokat A, at han under domsforhandlingen som vidner ville afhøre to ansatte i forsikringsselskabet.
Senere meddelte advokat B, at han havde afholdt møder med det ene vidne, og at han agtede at fortsætte hermed og også ville afholde møde med det andet vidne. Dette klagede advokat A over. Advokatnævnets afgørelse i plenum lyder således:
“Advokatnævnet finder, at de omhandlede to vidner i kraft af ansættelsesforholdet har haft en sådan tilknytning til advokat [B’s] klient, at han ikke ved at have taget kontakt og drøftet sagen med disse vidner under forberedelsen uden at orientere advokat [A] har tilsidesat god advokatskik….”.

I samme kendelse af 12. juli 2005:
“…Det er Advokatnævnets opfattelse, at et vidne kan være således knyttet til en part, at dennes advokat har adgang til at holde møde med vidnet uden at give forudgående meddelelse om det til en modpart, der har indkaldt eller bebudet at ville indkalde vidnet, og uden modpartens samtykke. I den foreliggende sag havde amtskommunaldirektør [A] en sådan særlig tilknytning til Sønderjyllands Amtskommune, mens han endnu var ansat, og den omstændighed, at han var fratrådt inden retssagen, gør ingen forskel, idet det var i kraft af det tidligere ansættelsesforhold, at advokat [X] ønskede at afhøre ham som vidne….”.
Undtagelsen forekommer nødvendig, ikke mindst fordi afgrænsningen i forhold til ar-bejdsgiverens rettigheder i kraft af ansættelsesforholdet i modsat fald ville støde på store problemer.
Det fremgår af kendelse af 5. juli 2005, at et møde med et vidne på vidnets foranledning, som ikke vedrører sagens konkrete indhold, er acceptabelt. Dog påpegede Advokatnævnet, at ”det havde været rettest, om [advokaten] havde underrettet sin modpart om mødet ….i passende tid forud for domsforhandlingen”.

Højesteret ser på vidner
Procesbevillingsnævnet har 9. april 2010 meddelt et forsikringsselskab tilladelse til kære til Højesteret af en kendelse, der er afsagt af Østre Landsret 23. februar 2010 i en sag mellem forsikringsselskabet og en forsikringstager. Ved kendelsen stadfæstede Østre Landsret byrettens kendelse om, at to vidner, som forsikringstageren i stævningen havde begæret ført, og som begge er ansat hos forsikringsselskabet som henholdsvis skadekonsulent og sagsbehandler, føres af forsikringstageren, der først har begæret vidnerne ført.
Kilde: Procesbevillingsnævnets hjemmeside.