Advokaten 5 - Lyt til min ekspert - han ved bedst

Print Print
14-06-2010
Det særlige danske syns- og skønsinstitut bør udskiftes med en model, hvor parterne i højere grad kan præsentere egne eksperter.

Af Advokatsamfundets procesretsudvalg

Danmark hylder et princip om fri bevisbedømmelse, jf. retsplejelovens § 344, og som en konsekvens heraf et princip om fri bevisførelse. En part kan som udgangspunkt fremlægge de beviser, som vedkommende finder relevante for sagen, og det er så op til modparten at modbevise dette.
I sidste ende er det op til retten på baggrund af disse beviser at beslutte, hvordan sagen skal afgøres.
Retsplejeloven indeholder kun enkelte bestemmelser, som direkte begrænser parternes adgang til frit at vælge, hvilke beviser de kan føre: §§ 169-172 om vidnefritagelse og vidneudelukkelse, § 298 og § 299 om editionspligt, samt § 305 om partsafhøring. Hertil kommer rettens adgang til at afskære beviser, som retten på forhånd vurderer ikke indeholder oplysninger af betydning for partens anbringender, jf. § 341.
Retsplejeloven indeholder i kapitel 19 mulighed for, at parterne kan føre bevis gennem et syn og skøn. Danmark er et af de få lande i verden, som har indført et syns- og skønsinstitut i retsplejen, og princippet om syn og skøn kan historisk føres tilbage til Landskabslovene og Danske Lov.
Formålet med reglerne om syn og skøn er klart: At tilvejebringe en sagkyndig erklæring om et givent forhold, som kan hjælpe retten med at vurdere, hvordan den foreliggende tvist skal afgøres.
Set udefra passer reglerne om syn og skøn således fint ind i princippet om den fri bevis-førelse, da parterne jo gennem synet og skønnet har mulighed for at styrke deres bevisførelse gennem en sagkyndig udtalelse om et for sagen væsentligt forhold.
Reglerne om syn og skøn indeholder imidlertid også i deres natur en begrænsning af par-ternes adgang til at føre bevis. Syns- og skønsinstituttet indebærer, at sagkyndige erklæringer om et givent forhold som hovedregel alene kan fremlægges efter et syn og skøn. Sagkyndige erklæringer, som parterne ensidigt har indhentet under sagen, kan således som udgangspunkt ikke fremlægges, hvis modparten protesterer.
Dette medfører, at synet og skønnet ofte bliver altafgørende for rettens vurdering af forholdet, og dermed for afgørelsen af tvisten.
Det skal i det følgende diskuteres, hvorvidt de danske regler om syn og skøn er hen-sigtsmæssige, og om der kunne overvejes en anderledes udformning af syns- og skønsin-stituttet.

Regler om syn og skøn
Reglerne om syn og skøn findes i retsplejelovens kapitel 19, §§ 196-212.
Ifølge § 196 udmelder retten efter parternes begæring en eller flere syns- og skønsmænd – det såkaldte udmeldelsesdekret. §§ 197-198 opstiller regler om, hvem der kan udpeges til syns- og skønsmand, herunder at vedkommende skal være uberygtet, upartisk og sagkyndig. Reglerne om speciel inhabilitet for dommere, jf. § 60, gælder således også for syns- og skønsmænd.
Parterne kan anmode retten om at udpege særlige personer som syns- og skønsmænd, jf. § 200, og retten følger almindeligvis parternes anmodning, men er ikke bundet heraf.
Rettens udmeldelsesdekret skal tydeligt angive skønstemaet, som består af en sagsfrem-stilling og de spørgsmål, der ønskes besvaret af skønsmanden, jf. § 201.
Spørgsmålene udarbejdes af parterne i fællesskab eller hver for sig, og skal være klare og entydige. Hertil kommer, at spørgsmålene ikke må opfordre skønsmanden til at foretage en generel vurdering af et forhold, og ikke må vedrøre den juridiske vurdering af sagen. Parterne kan eventuelt efter synet og skønnet stille yderligere spørgsmål til skønsmanden.
Syns- og skønsmanden besvarer spørgsmålene i skønstemaet ved en skriftlig erklæring, som fremsendes til retten og parterne, jf. § 204. Såfremt parterne ønsker det, kan skønsmanden ligeledes efterfølgende give personligt møde i retten, for at bekræfte eller supplere erklæringen – den såkaldte afhjemling. Dette foregår som udgangspunkt under hovedforhandlingen på lige fod med andre vidneafhøringer.
Retten kan efter synet og skønnet pålægge skønsmanden at omgøre eller fuldstændiggøre erklæringen, såfremt denne er uklar eller ufuldstændig, jf. § 204, stk. 3. Herudover kan retten udmelde nyt syn og skøn om andre forhold end dem, som er omfattet af det første syn og skøn, jf. U 1962.629 H. Nyt syn og skøn kan også udmeldes om samme forhold som de oprindelige, men ved andre syns- og skønsmænd, jf. U 1957.8 K og U 1957.348 H.
Det er ikke muligt for en part ensidigt at foretage nyt syn og skøn, men en ensidigt indhentet sagkyndig erklæring kan efter omstændighederne støtte partens begæring om nyt syn og skøn. Erklæringer, som en part ensidigt har indhentet efter retssagens anlæg, er imidlertid som hovedregel udelukket fra at blive fremlagt mod modpartens protest.
Da syn og skøn almindeligvis foretages efter et sagsanlæg, vil ensidigt indhentede erklæringer vedrørende synet og skønnet således som udgangspunkt ikke kunne fremlægges, såfremt modparten protesterer.

Er reglerne hensigtsmæssige?
Formålet med syn og skøn er, at få afklaret et faktisk spørgsmål, som det kræver en særlig fagkundskab at vurdere. Optimalt vil skønsmanden kunne give “den objektive sand-hed” om et givent forhold, som vil gøre det muligt for retten at træffe den materielt rigtige afgørelse.
Advokatsamfundets Procesretsudvalg mener, at virkeligheden for det meste er noget mere kompliceret.

Udpegelsen af syns- og skønsmanden
Det er afgørende for synet og skønnet, at syns- og skønsmanden har den nødvendige faglige ekspertise og objektivitet til at kunne vurdere det faktiske forhold, og til at afgive en skønserklæring, som dommeren med rette kan støtte sin afgørelse på.
Parterne vil imidlertid sjældent have de tilstrækkelige forudsætninger for at bedømme skønsmandens faglige forudsætninger for at vurdere forholdet. I praksis vil udpegelsen af skønsmanden således typisk blive overdraget til et fagligt institut, som besidder en generel viden på området, f.eks. Danmarks Teknologiske Institut eller lignende.
Denne udpegelsesproces giver ikke parterne nogen særlig sikkerhed for, at skønsmanden passer til den profil, som parterne havde ønsket sig. Hertil kommer, at parterne ikke på forhånd vil kende til skønsmandens holdning til omtvistede faglige forhold eller teorier, som kan være afgørende for skønsmandens vurdering af forholdet, og dermed for udfaldet af synet og skønnet.
Parterne har således ikke gennem udpegelsen af syns- og skønsmanden nogen garanti for, at skønsmanden vil nå frem til den objektive sandhed, og at dommeren ved at støtte sig til skønsmandens erklæring vil nå frem til en materielt rigtig afgørelse.

Synets og skønnets betydning for afgørelsen
I praksis lægger dommerne sig meget tæt op ad syns- og skønsmandens erklæring i sagen. Formålet med synet og skønnet er jo netop at få en sagkyndig erklæring om et forhold, som dommeren ikke mener sig kompetent til at vurdere, og dommeren vil derfor som altovervejende hovedregel lægge skønserklæringen til grund for sin afgørelse.
Det er således sjældent, at dommeren forholder sig særlig kritisk til skønserklæringen, hvilket vel næppe stemmer overens med ånden bag princippet om fri bevisbedømmelse.
Dette medfører i praksis, at formålet med synet og skønnet ofte bliver at gøre det enklere for dommeren at træffe sin afgørelse, mere end at nå frem til den objektivt rigtige afgørelse.
Parterne må således ved anmodningen om syn og skøn forberede sig på, at syns- og skønsmandens erklæring sandsynligvis vil afgøre sagen.
Dette er i sig selv ikke optimalt, og det bliver særligt bekymrende, når henses til parternes meget begrænsede muligheder for at anfægte synet og skønnet.
Det er i praksis særdeles vanskeligt at få dommeren til at udmelde et nyt syn og skøn, såfremt en part ikke er tilfreds med skønsmandens erklæring. Syns- og skønserklæringen vil således som udgangspunkt stå fast som uantvistet, uanset hvordan parterne måtte forholde sig hertil.
Parterne har gennem afhjemlingen mulighed for efterfølgende at stille opfølgende eller uddybende spørgsmål til syns- og skønsmanden, men i praksis vil skønsmanden typisk optræde meget defensivt i forhold til sin skønserklæring. Det er således vanskeligt for parterne at komme igennem med kritiske spørgsmål til skønsmandens vurdering af forholdet, og parterne har derfor heller ikke gennem afhjemlingen en effektiv adgang til at anfægte skønserklæringen.
Parterne vil som udgangspunkt heller ikke gennem efterfølgende erklæringer kunne så tvivl om skønserklæringen, da ensidigt indhentede erklæringer som udgangspunkt ikke kan fremlægges efter retssagens anlæggelse mod modpartens protest. Og hvis skønserklæringen taler modpartens sag, vil fremlæggelsen næppe blive accepteret.

Forældede regler
Syns- og skønserklæringen vil oftest være den afgørende faktor i dommerens vurdering af sagen, og syns- og skønsprocessen er derfor fuldstændig afgørende for parterne i sagen. Parterne har kun begrænsede muligheder for at anmode om nyt syn og skøn eller i øvrigt anfægte skønserklæringen, hvilket vel stemmer vanskeligt overens med princippet om den frie bevisførelse.
Da syns- og skønserklæringen som hovedregel vil være bindende for parterne, er det altid noget af en “gambling” for parterne i det hele taget at anmode om syn og skøn.

Hertil kommer udpegelsen af syns- og skønsmanden, som i sagens natur er afgørende for udfaldet af synet og skønnet, og dermed sagen. Udpegelsesprocessen i sig selv er ingen garanti for, at parterne finder den rigtige skønsmand, og også dette skridt vil derfor indebære en betydelig usikkerhed – med dertil hørende risiko – for parterne.

Retsplejelovens regler om syn og skøn, og den praktiske anvendelse af disse, giver således ikke parterne de fornødne muligheder for at føre bevis for deres påstand – eller at modbevise modpartens påstand – via skønserklæringen. Efter Procesretsudvalgets vurdering er reglerne forældede og ikke hensigtsmæssige i forhold til princippet om fri bevisførelse og fri bevisbedømmelse.

Nye regler
Princippet om den frie bevisførelse indebærer, at parterne kan fremlægge de beviser, som de finder relevante for sagen. Efter Procesretsudvalgets opfattelse er dette imidlertid ikke tilfældet for retsplejelovens regler om syn og skøn, som i praksis medfører, at parterne sjældent har adgang til effektivt at føre modbevis mod en skønserklæring.
Udvalget finder derfor, at det vil være bedre i overensstemmelse med reglerne om fri bevisførelse, såfremt parternes adgang til at modbevise skønsmandens erklæring blev udvidet.
International Bar Association har opstillet et regelsæt for optagelse af bevis i internationale voldgiftssager (Rules on the Taking of Evidence in International Commercial Arbitration of 1 June 1999). Reglerne indebærer, at parterne kan fremlægge samtlige beviser, som de finder relevante for afgørelsen af sagen, herunder ensidigt indhentede sagkyndige erklæringer.
Såfremt begge parter har indhentet sagkyndige erklæringer om samme forhold, fastsætter reglerne, at de sagkyndige eksperter skal mødes og drøfte forholdet, og efterfølgende afgive en skriftlig erklæring, der beskriver de forhold, de er blevet enige om. Kun hvis voldgiftsretten ikke finder et forhold tilstrækkeligt bevist gennem parternes bevisførelse – herunder sagkyndige erklæringer – kan den udmelde et syn og skøn til vurdering af forholdet. Parterne har herefter mulighed for at anføre deres bemærkninger til skønsmandens erklæring, eventuelt gennem en ny sagkyndig erklæring.
Efter Procesretsudvalgets opfattelse stemmer et sådant system, hvor parterne har fri adgang til at fremlægge alle relevante beviser, og har adgang til effektivt at forsøge at modbevise en skønserklæring, bedre overens med principperne om fri bevisførelse og fri bevisbedømmelse, som er grundlæggende principper i den danske retspleje. Udvalget foreslår derfor, at retsplejelovens regler om syn og skøn udvides således, at parterne kan fremlægge ensidigt indhentede sagkyndige erklæringer.