Advokaten 3 - Nye regler kan dømme kontrakten ude

Print Print
13-04-2010

Nye sanktionsregler medfører, at Klagenævnet for Udbud får kompetence til at erklære en kontrakt for ”uden virkning”. Derudover kan myndigheden fremover pålægges en økonomisk sanktion på op mod 10 mio. kroner, samtidig med at myndigheden risikerer at skulle betale erstatning.

Af Morten Frank, advokatfuldmægtig, LETT

Hvis en ordregiver overtræder udbudsreglerne i forbindelse med indgåelsen af en kontrakt, har myndigheden traditionelt været på sikker grund, så snart kontrakten blev underskrevet: Klagenævnet har hidtil alene kunnet annullere myndighedens (forvaltningsretlige) beslutning om at indgå kontrakt, men har ikke i øvrigt haft (obligationsretlig) kompetence til at ophæve kontrakten eller pålægge myndigheden en sådan forpligtelse.
Klagenævnets konstatering af en klar og grov overtrædelse af udbudsreglerne har derfor i nogle tilfælde været uden reel betydning, da annulleringen af tildelingsbeslutningen ikke som sådan har betydning for kontraktens fortsatte beståen.
Dette har fra tid til anden givet anledning til undren og kritik. Som et af de mere famøse tilfælde kan nævnes kendelse af 28. marts 2007, hvor klagenævnet annullerede Finansministeriets beslutning om at indgå kontrakt med Lenovo Danmark om levering af computere. Finansministeriet gav udtryk for, at kontrakten ikke ville blive bragt til ophør, selv om ministeriet havde overtrådt udbuds-reglerne.

Nye vinde
Efter EU-Domstolens afgørelse af 18. juli 2007 i sag C-503/04 (traktatbrudsag mod Tyskland) har der imidlertid været en del diskussion omkring, hvorvidt der direkte af fællesskabsretten kan udledes pligt til i visse tilfælde at bringe en kontrakt til ophør (se f.eks. Broberg i Advokaten nr. 2/2008, side 42-43).
Problemstillingen har tillige været forelagt de danske domstole (se UfR 2009.1331Ø, Østre Lands-rets afgørelse af 30. marts 2009 og Retten i Hernings afgørelse af 5. november 2009). Østre Landsret udtalte, at ophævelsespligt efter omstændighederne kan foreligge ved meget grove overtrædelser. Retten i Herning pålagde myndigheden at søge kontrakten bragt til ophør.
Kulminationen på denne udvikling er foreløbig sket med “Forslag til lov om håndhævelse af ud-budsreglerne m.v.” (håndhævelsesloven), der skal implementere direktiv 2007/66 (ændringsdirektivet) i dansk ret. Herefter får klagenævnet og domstolene direkte kompetence til at erklære en i øvrigt gyldig og bindende kontrakt for uvirksom.

Uvirksomhed – hvad er meningen?
Efter håndhævelsesloven skal en kontrakt (med få undtagelser) erklæres uvirksom i de tilfælde, der er angivet i oversigt 1 på modsatte side. Disse tilfælde suppleres med situationerne anført i oversigt 2, hvor kontrakten kan erklæres uvirksom.
Uvirksomhed er ikke et entydigt begreb i dansk ret, hvilket også har været medvirkende årsag til, at Danmark ikke har overholdt implementeringsfristen. Begrebet må ikke forveksles med det traditionelle begreb ugyldighed. Dele af den obligationsretlige teori peger på, at uvirksomhed ikke berører gyldigheden af kontrakten som sådant, men at aftalen alene i visse generelle eller specifikke hense-ender mister sine retsvirkninger.
At EU-lovgiver netop anvender begrebet uvirksomhed, er næppe tilfældigt, da man derved står frie-re ved udfyldning af indhold og retsvirkninger samt undgår indgriben i medlemsstaternes etablerede aftaleretlige systemer.
Det følger af håndhævelseslovens bemærkninger, at uvirksomhed “bl.a. betyder, at kontrakten ikke længere kan håndhæves af parterne.” Hvor en kontrakt erklæres uvirksom, skal klagenævnet ud-stede pålæg til ordregiver om at bringe kontrakten til ophør inden for et nærmere angivet tidspunkt. Følger ordregiver ikke et sådant pålæg, kan myndigheden pålægges tvangsbøder af Konkurrencesty-relsen.
Det er lovens udgangspunkt, at kontrakten alene erklæres uvirksom for fremtidige leverancer, medmindre allerede foretagne leverancer kan tilbageleveres i væsentligt samme stand, og særlige forhold i øvrigt taler derfor.

Oversigt 1
Uvirksom kontrakt
Sanktionen uden virkning skal (med få undtagelser) anvendes i følgende tilfælde:
i) Kontrakten er indgået helt uden udbud i strid med udbudsreglerne (såkaldt ulovlig direkte tildeling).
ii) Kontrakten er indgået i standstill-perioden eller i periode med opsættende virkning, hvis ordregiver samtidig har overtrådt udbudsreglerne på en måde, der har påvirket klagers mulighed for at få tildelt kontrakten.
iii) Kontrakten, baseret på en rammeaftale, er indgået i strid med reglerne om miniudbud, hvis kontraktens værdi er over tærskelværdien (- noget lignende gælder for kontrakter, der er baseret på et dynamisk indkøbssystem).

Oversigt 2
Mulig uvirksom kontrakt
Sanktionen uden virkning kan anvendes i følgende tilfælde:
i) Kontrakten er indgået i standstill-perioden.
ii) Kontrakten er indgået i en periode, hvor en klage har opsættende virkning.

Økonomisk sanktion
Sanktionen uvirksomhed bliver med håndhævelsesloven suppleret af en økonomisk sanktion (eller bøde, hvor ordregiver ikke er en del af den offentlige forvaltning). I de tilfælde, der er angivet i oversigt 3 her på siden, skal klagenævnet pålægge myndigheden at indbetale et beløb til statskassen – uden hensyn til om myndigheden i øvrigt har handlet ansvarspådragende.
Lovbemærkningerne angiver udførligt, hvordan den økonomiske sanktion/bøde bør beregnes. Hvor særligt formildende eller skærpende omstændigheder ikke gør sig gældende, fastsættes sanktionen således som en procentdel af den del af kontrakten, der ikke erklæres uvirksom (og dermed opretholdes):
- 5 % af kontraktværdien ved overtrædelser som anført i oversigt 1, ad i og ii.
- 4 % ved overtrædelser som anført i oversigt 1, ad iii.
- 3 % ved overtrædelser som anført i oversigt 2.
Den økonomiske sanktion bliver således større, jo mere af kontraktydelsen, der er leveret på det tidspunkt, hvor kontrakten erklæres uvirksom. Se et beregningseksempel i faktaboksen her på siden. Dog angives et maksimum på 10 mio. kroner for førstegangsovertrædelser.

Oversigt 3
Økonomisk straf
Økonomisk sanktion skal anvendes i følgende tilfælde:
i) I de tilfælde, der er nævnt i oversigt 2, hvis klagenævnet vælger ikke at erklære kontrakten for uden virkning.
ii) Hvis kontrakten er indgået som beskrevet i oversigt 1, men væsentlige hensyn til almenhedens interes-ser gør det nødvendigt at opretholde kontrakten.
iii) Hvor kontrakten alene erklæres for uvirksom for fremtidige forpligtelser.

Den økonomiske sanktion er ikke en substitut for erstatning, og uvirksomhed af en kontrakt udeluk-ker ikke erstatning efter dansk rets almindelige regler til den medkontrahent, der nu må se hele eller dele af kontrakten blive bragt til ophør med avancetab til følge. Uvirksomhed og økonomisk sanktion aktualiserer dermed spørgsmålet om, hvorvidt myndigheden kan fraskrive sig eller begrænse sit ansvar over for medkontrahenten.
Retsstillingen for anvendelse af ansvarsfraskrivelser på udbudsområdet er ikke endeligt klarlagt, men det må forventes, at udviklingen sker med udgangspunkt i almindelige obligationsretlige principper. De særlige hensyn, der følger af kontroldirektivet og effektivitetsprincippet, tilsiger dog en restriktiv tilgang.

Høje forventninger
Der har eksisteret behov for yderligere sanktioner i forhold til ulovligt direkte tildelte kontrakter, der af EU-Domstolen er blevet betegnet som den groveste overtrædelse af udbudsreglerne. Med håndhævelsesloven sker der en effektivisering på dette punkt. Klagenævnet forventer en betydelig stigning i sagstilgangen som følge af de nye sanktioner.
Det bliver interessant at se, i hvor høj grad muligheden for uvirksomhed får flere forbigåede leverandører op af stolene, og herunder hvordan klagenævnet vil forvalte de nye kompetencer. Ikke mindst i forhold til det betydelige økonomiske sanktionsniveau, forarbejderne lægger op til.
Håndhævelsesloven forventes at træde i kraft 1. juli i år.

Sådan beregnes bøden
Hvor en ulovlig direkte tildelt kontrakt på 25 mio. kr. erklæres uvirksom for fremtidige leverancer på et tids-punkt, hvor kontrakten er halvt opfyldt, skal den økonomiske sanktion beregnes på følgende måde: 5 % x 60 %* x 25 mio. = 750.000 kr. (*Følger af lovbemærkningernes intervalopdeling).

Flere klager
Sagstilgangen hos Klagenævnet for Udbud er steget med over 200 procent i perioden 2005-2009. Mens der i 2005 indkom 33 sager hos klagenævnet, var tallet steget til over 100 i 2009. Stigningen skyldes formentlig i nogen grad standstill-reglernes indførelse i 2006. Heroveni forventer klagenævnet en betydelig stigning i sagstilgangen som følge af de nye sanktioner.