Advokaten 10 - Lille spejl på væggen der

Print Print
06-12-2010
Skatteministeren lytter til kras kritik fra bl.a. Advokatrådet og vil genoverveje nyt lovforslag, som giver SKAT adgang til at ”spejle” virksomhedernes regnskabstal.

Af Jan Steen Hansen, medlem af Advokatsamfundets Skatteudvalg, partner i Bruun & Hjejle

Den 1. september 2010 udsendte Skatteministeriet et udkast til lovforslag om it-revision med foreslået ikrafttræden 1. januar 2011. Lovforslaget går nærmere ud på at indsætte en hjemmel i skattekontrollovens § 6, således at SKAT under et kontrolbesøg hos en virksomhed har ret til at foretage en såkaldt dataspejling af virksomhedens computere, og medtage spejlingen til en separat gennemgang hos SKAT. Dataspejlingen skal kunne gennemføres uden retskendelse.
Dataspejling vil sige, at SKAT medbringer sin egen computer under kontrolbesøget, og på denne computer overfører en identisk elektronisk kopi (kloning) af virksomhedens harddiske. Dataspejlingen er så effektiv, at der også sker en kopiering af slettede filer og skjulte spor m.v., herunder spor om besøgte hjemmesider etc.
SKAT har tidligere gennemført dataspejlinger, men fundet ud af, at det er ulovligt. Dataspejling rummer derudover en række alvorlige retssikkerhedsmæssige problemstillinger. Det har dog ikke fået Skatteministeriet til at opgive ønsket om dataspejling, men i stedet forsøger ministeriet at indføre den fornødne hjemmel hertil.

Gældende regler for SKATs kontrol
Ifølge skattekontrollovens § 6 har enhver erhvervsdrivende, der fører regnskab, og enhver juridisk person pligt til på SKATs begæring at indsende alt relevant materiale til SKAT til brug for skatteligningen. Hvis regnskabsmaterialet befinder sig hos tredjemand, er denne tredjemand forpligtet til at udlevere materialet til SKAT.
SKAT kan alternativt eller som et supplement vælge at gennemføre en skattekontrol hos den pågældende virksomhed. Dette kan ske uden retskendelse. Skattekontrollen kan gennemføres med politiets bistand.
Under en skattekontrol hos virksomheden har SKAT adgang til at gennemgå elektronisk lagret regnskabsmateriale samt alle andre dokumenter, der har relevans for skatteligningen.
SKAT har i dag hjemmel til at foretage dataspejling af en harddisk, hvis der kun findes regnskabsrelevant materiale på harddisken. Der kan i dag også gennemføres en fuld dataspejling af en ”blandet” harddisk efter indhentelse af en retskendelse, hvis der er begrundet mistanke om strafbare forhold.
En virksomhed er i øvrigt ansvarlig efter bogføringsloven for at opbevare sit regnskabsmateriale på betryggende og tilgængelig vis i fem år efter udgangen af det relevante regnskabsår.

Kritikken af dataspejling
Som det fremgår af gennemgangen ovenfor, har SKAT i dag fuld adgang til alt relevant elektronisk lagret regnskabsmateriale. SKAT har dog kun adgang til det relevante regnskabsmateriale, og ikke adgang til noget andet materiale. Endvidere skal gennemgangen af de elektroniske medier ske ude hos virksomheden.
De nye regler i skattekontrollovens § 6 skal ifølge bemærkningerne til lovforslaget først og fremmest give SKAT adgang til at dataspejle virksomheder, der har “rod” i deres elektroniske opbevaring af det regnskabsrelevante materiale, forstået på den måde, at det er blandet sammen med øvrigt materiale, herunder privat materiale. De nye regler om dataspejling skal give adgang til spejling af harddiske hos sådanne virksomheder, og i en situation hvor der ikke er nogen begrundet mistanke om strafbare forhold. Dette følger tillige af retssikkerhedsloven, som forhindrer SKAT i uden retskendelse at gennemføre en dataspejling mod en virksomhed, hvis der er rimelig grund til at mistænke virksomheden for at have begået et strafbart forhold, og SKAT ønsker at anvende dataspejlingen til at undersøge dette nærmere.
Ved en dataspejling opnår SKAT automatisk adgang til private og virksomhedsfølsomme forhold, der måtte være lagret på virksomhedens harddisk, selv om materialet ikke har nogen relevans for skatteligningen. Private oplysninger kan være personfølsomme oplysninger om virksomhedens medarbejdere, eksempelvis et tilbud til en medarbejder om at gå i alkoholafvænning. Det kan også være følsomme oplysninger om selve virksomheden, eksempelvis børsfølsomme oplysninger eller oplysning om de erhvervshemmeligheder, der måtte være grundlaget for virksomhedens eksistens. Samtlige disse oplysninger vil blive indfanget af SKAT. Ifølge bemærkningerne til lovforslaget har SKAT adgang til en privatbolig, hvis en erhvervsdrivende opbevarer regnskabsmateriale på sin private bopæl. Hvis denne antagelse er korrekt, må det medføre, at SKAT vil mene sig berettiget til at dataspejle en hjemmecomputer, da det jo først er efter dataspejlingen, at SKAT kan konstatere, om der er virksomhedsrelevant materiale på computeren.
I bemærkningerne til lovforslaget gennemgår Skatteministeriet blandt andet persondataloven, og konkluderer, at dataspejling er i strid med denne lov. Ifølge Skatteministeriet er lovforslaget om dataspejling dog i overensstemmelse med persondatadirektivet.
Bemærkningerne til lovforslaget gennemgår tillige artikel 8 i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention, der omfatter retten til et privatliv. Ifølge Skatteministeriet udgør heller ikke denne bestemmelse nogen hindring for dataspejling.
Advokatrådet har rejst kritik af det foreliggende udkast til lovforslag. Grundlæggende savnes et argument for, at loven er nødvendig, og ikke kun ønskelig for SKAT. Og selv om der måtte være argumenter for nødvendigheden af at kunne gennemføre en dataspejling, må argumenterne være ganske tungtvejende for at kunne opveje den foreslåede indskrænkning af privatlivets fred.
Den foreslåede adgang til dataspejling er endvidere efter Advokatrådets opfattelse gjort alt for bred og vidtfavnende, idet den efter lovens ordlyd kan gennemføres af SKAT, hvis SKAT måtte ønske det.
I bemærkningerne til lovforslaget er der enkelte steder beskrevet en nærmere procedure for indgrebet, men der savnes en detaljeret beskrivelse i selve loven af tilstrækkelige og effektive retssikkerhedsgarantier af processuel karakter, der sikrer eksempelvis en overholdelse af det generelle proportionalitetsprincip. Som et andet eksempel er det i bemærkningerne nævnt, at en repræsentant for virksomheden efter en dataspejling har mulighed for at overvære SKATs gennemgang af dataspejlingen i et særligt lokale hos SKAT. Muligheden for at overvære SKATs gennemgang udgør imidlertid ikke i sig selv nogen retssikkerhedsgaranti. Advokatrådet anser det ikke for tilstrækkeligt, at skatteministeren efter lovens vedtagelse fastsætter nærmere procedureregler efter forelæggelse for Skatterådet.

Særlige forhold for advokater
Som lovforslaget er formuleret, synes der ikke at være nogen begrænsning i forhold til, hvad SKAT kan spejle.
Advokatrådet har i sit høringssvar fremhævet, at det er et fundamentalt princip i dansk og europæisk retspleje, at oplysninger og korrespondance, der udveksles mellem en advokat og dennes klient, er omfattet af fuld fortrolighed. Princippet om fuldstændig fortrolighed er i dansk ret knæsat i retsplejelovens § 170 om vidneudelukkelse af advokater, hvortil reglerne om eksempelvis ransagning og edition henviser. I international sammenhæng er princippet om professional legal privilege beskyttet eksempelvis i FNs Basic Principles of the Role of Lawyers og i Europarådets recommendation 21 (2000) om friheden til at udøve advokatvirksomhed.
Lovforslagets bemærkninger tager ikke stilling til reglerne om klientfortrolighed. Efter Advokatrådets opfattelse kan materiale omfattet af det særlige fortrolighedsforhold kun udleveres efter retskendelse, og SKATs adgang til dataspejling må udformes i overensstemmelse hermed. Dette betyder, at fortroligt materiale ikke kan indsamles, og det er ikke tilstrækkeligt at indsamle det, og efterfølgende slette det.

Parallel i konkurrenceloven
Den foreslåede hjemmel til dataspejling minder om ordlyden af bestemmelsen om dataspejling efter konkurrencelovens § 18, stk. 4.
Der er dog den afgørende forskel, at en konkurrenceretlig kontrolundersøgelse uden forudgående samtykke kun kan ske inden for retsplejelovens regler om ransagning, det vil sige efter indhentelse af en retskendelse hos domstolene. Dette følger af konkurrencelovens § 18, stk. 3.

Minister i tænkeboks
Skatteminister Troels Lund Poulsen (V) vil nu invitere bl.a. advokater og revisorer med i en arbejdsgruppe, der skal overveje, om lovforslaget kan udformes anderledes. Det forklarer ministeren i en meddelelse på skat.dk:
"Det har ikke været min hensigt, at virksomhederne skulle føle sig hensat til DDR-tiden. Derfor har jeg besluttet ikke at fremsætte forslaget i dette folketingsår, og jeg vil nu indbyde repræsentanter for advokat- og revisororganisationerne til at deltage i en arbejdsgruppe, inden jeg afgør, om der overhovedet skal fremsættes et lovforslag om dataspejling og hvilken udformning, det i så fald skal have," lyder det.