Advokaten 1 - Franchise vejledning eller vildledning?

Print Print
21-01-2010

Må en 7-Eleven lukke og dagen efter genopstå under et andet navn, men med akkurat de samme varer? EU-Kommissionen forsøger at lave mere klare konkurrenceregler for bl.a. franchiseaftaler.

Af Lasse A. Søndergaard Christensen, Martin André Dittmer, partnere hos Gorrissen Fe-derspiel, og Paul Neale, advokat, Advokaterne Niels Hemmingsens Gade 10

EU-Kommissionen fremlagde i juli 2009 sit udkast til en ny gruppefritagelse for distributi-onsaftaler og lignende, samt retningslinjer hertil, som skal erstatte de nugældende regler, der udløber 31. maj 2010.
Reglerne finder anvendelse på en række aftaletyper vedrørende køb, salg og videresalg af varer og tjenesteydelser, herunder franchiseaftaler.
Hos mange franchisegivere var det blandt andet håbet, at EU-Kommissionen ville ændre de stramme betingelser for under gruppefritagelsen at kunne pålægge franchisetagere konkur-renceklausuler for perioden efter franchiseaftalens ophør – såkaldte post term-konkurrenceklausuler. Dette er ikke sket. Derimod indeholder udkastet en kærkommen præcisering af reglerne for at kunne begrænse forhandleres internetsalg.

Post term-klausuler
Franchising er et kontraktmæssigt samarbejde mellem en franchisegiver, som ejer et udvik-let forretningskoncept, og en franchisetager, der som selvstændig erhvervsdrivende køber retten til at udnytte forretningskonceptet.
Forretningskonceptet består som regel blandt andet af en franchisemanual, som beskriver, hvordan franchisetageren skal indrette og drive forretningen, og desuden skal franchiseta-geren (ofte) indkøbe sine varer af franchisegiveren (eller dennes leverandører). Til gengæld får franchisetageren lov til at anvende franchisegiverens logoer og varemærker og kan dermed lukrere på den til konceptet hørende goodwill.
Franchisetageren vil således få kendskab til de forretningshemmeligheder og den know-how, som har gjort franchisegiverens forretningskoncept succesfuldt. Franchisegiveren (og de tilbageværende franchisetagere) vil derfor have en berettiget interesse i at undgå, at franchisetagerne udnytter dette kendskab til at afbryde franchiseaftalen for straks derefter at starte en konkurrerende forretning.
Derfor ønsker franchisegiverne ofte at pålægge franchisetagerne en konkurrenceklausul, gældende for en periode efter franchiseaftalens udløb.

Under den nugældende gruppefritagelse er det muligt at pålægge en post term-konkurrenceklausul for en periode på op til ét år, såfremt følgende betingelser er opfyldt:
• Konkurrenceklausulen vedrører varer eller tjenester, som konkurrerer med aftaleva-rerne eller -tjenesterne.
• Konkurrenceklausulen er begrænset til den grund og det lokale, hvorfra franchise-tageren drev virksomhed i aftaleperioden.
• Konkurrenceklausulen er uomgængelig nødvendig for at beskytte knowhow, som franchisegiveren har overført til franchisetageren.

Ringe beskyttelse
En sådan konkurrenceklausul vil imidlertid i praksis være værdiløs for de fleste franchise-givere. Dette skyldes, at franchisetageren kun forhindres i at drive konkurrerende virksom-hed fra de samme lokaler, som han har drevet virksomhed fra i franchiseaftalens løbetid. Franchisetageren kan altså frit starte konkurrerende virksomhed fra f.eks. naboejendom-men.
EU-Domstolen har tidligere – i den såkaldte Pronuptia-dom – accepteret, at franchisetagere kan pålægges post term-konkurrenceklausuler, som i geografisk henseende dækker hele det område, hvor franchisegiveren er repræsenteret.
Rækkevidden af denne dom er dog begrænset til franchiseaftaler, som ikke indeholder an-dre begrænsninger end nogle nærmere oplistede. Eksempelvis er en almindeligt forekom-mende bestemmelse som eneforhandlingsret i et givet område i sig selv tilstrækkelig til, at franchiseaftalen falder uden for dommens rækkevidde.
Dommens praktiske rækkevidde er dermed begrænset, og en række franchisesystemer, der har en beskyttelsesværdig interesse, er åbne for øjeblikkelig konkurrence fra tidligere fran-chisetagere.
EU-Kommissionen har imidlertid ikke lagt op til en ændring af de stramme betingelser for at pålægge post term-konkurrenceklausuler under gruppefritagelsen. Dette betyder ikke, at det nødvendigvis er ulovligt at pålægge sådanne klausuler, hverken nu eller såfremt EU-Kommissionens udkast bliver gennemført i dets nuværende form, eller at der er en formod-ning om, at det er ulovligt; men det betyder, at der i hvert enkelt tilfælde, skal foretages en nøje vurdering af begrænsningens formål, følger og eventuelle effektivitetsgevinster på det pågældende marked.
Dette er en tidskrævende og ofte bekostelig øvelse, og franchisegiveren vil kun vanskeligt kunne få sikkerhed for, at domstolene ikke vil dømme konkurrenceklausulen ugyldig.

Internetsalg
Et andet kontroversielt emne i den nugældende gruppefritagelse er, i hvilket omfang en franchisegiver (eller en anden leverandør) kan forhindre franchisetagernes (eller andre for-handleres) salg af varer over internettet.
Mange franchisegivere håbede, at EU-Kommissionens udkast til en ny gruppefritagelse ville tillade, at franchisegivere generelt kunne forbyde franchisetageres salg over internet-tet. Begrundelsen er blandt andet, at franchisegiverne, som udvikler og ejer forretningskon-ceptet, burde kunne forhindre, at franchisevarerne bliver solgt over internettet uden over-holdelse af de forpligtelser, der ligger i forretningskonceptet, eksempelvis i form af krav til personlig service og vejledning, som franchisetagerne ofte lovligt er forpligtet til at yde ved salg i fysiske forretninger, eller f.eks. et forretningskoncept, der udelukkende er baseret på internetsalg.
EU-Kommissionen lægger imidlertid op til at fastholde udgangspunktet om, at franchiseta-gere (ligesom andre forhandlere) frit skal kunne forhandle produkterne over internettet.
Dog vil franchisegiverne i samme omfang som tidligere kunne opstille kvalitetskrav til websteder og forhindre franchisetagerne i at foretage aktivt salg i form af direkte henven-delser og reklame til områder eller kunder, som franchisegiveren har givet andre franchise-tagere eneforhandlingsret til. Passivt salg må derimod ikke begrænses.

EU-Kommissionen har i sit udkast præciseret, at følgende anses for ulovlige begrænsninger af passivt salg:
• Krav om, at en forhandler skal afskære kunder i en anden forhandlers område fra at se sit websted eller automatisk omdirigere sådanne kunder til andre websteder.
• Krav om, at en forhandler ikke må sælge til kunder over internettet, hvis det af kun-dens kreditkortoplysninger fremgår, at kunden ikke har adresse inden for forhandle-rens eget område.
• Krav om, at forhandleren skal betale ekstra for produkter, han har til hensigt at sæl-ge over internettet.

Omvendt følger det af EU-Kommissionens udkast, at franchisegiveren lovligt kan kræve, at franchisetagerne foruden salg over internettet også driver en fysisk butik, og at der fra den-ne butik sælges en nærmere bestemt minimumsmængde af varer. Minimumsmængden må dog ikke fastsættes som en andel af internetsalget, da dette vil kunne virke begrænsende på internetsalget.
Alt i alt indeholder EU-Kommissionens udkast således kærkomne præciseringer, men ef-terlader samtidig plads til forbedringer i den endelige tekst. Det vides dog ikke, om udka-stet vil blive vedtaget i sin nuværende form, idet der indkom mange kritiske høringssvar under den offentlige høring. Gruppefritagelsen i sin endelige form forventes først at blive vedtaget under den nye EU-Kommission.

Gruppefritagelse
Gruppefritagelser fungerer som en “sikker havn” for virksomheder, idet en aftales opfyl-delse af kravene i en gruppefritagelse betyder, at aftalen som udgangspunkt ikke vil være i strid med forbudet mod konkurrencebegrænsende aftaler. Gruppefritagelserne finder kun anvendelse, hvor visse markedsandelstærskler ikke er overskredet.

Aktivt og passivt salg
• Som aktivt salg anses direkte henvendelser til individuelle kunder, eksempelvis i form af adresserede breve, uopfordrede e-mails eller reklamering, som er specifikt rettet mod en bestemt kundegruppe eller et bestemt område.
• Som passivt salg anses salg på baggrund af kunders uopfordrede henvendelser samt generelle reklamefremstød, eksempelvis på internettet, der er rimelige for at nå for-handlerens egne kundegrupper/-områder, selvom reklamefremstødet også når frem til kundegrupper/-områder, der af leverandøren er tildelt andre forhandlere.


Udskrift fra: http://www.advokatsamfundet.dk/Service/Publikationer/Tidligere artikler/2010/Advokaten 1/Franchise vejledning eller vildledning.aspx - d. 24-11-2017.
Ophavsretten tilhører Advokatsamfundet.
Informationerne må alene anvendes til eget ikke-kommercielt brug.