Advokaten 9 - Arrest i ejerpantebreve?

Print Print
16-11-2009

Ny afgørelse fra Østre Landsret viser, at arrestinstituttet ikke kan anvendes i forhold til en skyldners potentielle formueaktiv i form af et ejerpantebrev.

Af Carsten Møllekilde, partner, og Andreas Bjørn Jensen, stud. jur., LOGOS advokatanpartsselskab

Arrest har til formål at sikre, at skyldneren ikke råder over sin formue således, at der ikke senere vil være noget at gøre udlæg i. Der kan derfor ifølge lov kun foretages arrest i aktiver, hvori der kan foretages udlæg.
En kreditors mulighed for fyldestgørelse i en skyldners faste ejendom kan gøres illusorisk, hvis der forinden tinglyses og udnyttes et eller flere ejerpantebreve på ejendommen. Der kan ifølge retspraksis ikke foretages udlæg i ejerpantebreve, jf. U 1973.785 Ø.
Hvis der heller ikke kan foretages arrest heri, kan skyldneren principielt fortsat belåne ejendommens værdi gennem den ledige plads, der senere måtte opstå i ejerpantebrevene.
Denne problemstilling er nu for første gang afgjort i retspraksis ved Østre Landsrets kendelse af 1. oktober 2008 optrykt i Ugeskrift for Retsvæsen 2009 side 251. Et resumé af sagen er gengivet i faktaboks.
Østre Landsret afviste i denne sag en sådan arrestadgang og henviste til, at en arrest skal kunne afløses direkte af et udlæg. Afgørelsen må antages at have virkning også efter overgangen til digitale ejerpantebreve.

Formålet med arrest
Reglerne om arrest fremgår af Retsplejelovens kapitel 56. De supplerer den almindelige kreditorbeskyttelse mod skadelige skyldnerdispositioner i straffelovens regler om skyldnersvig samt konkurslovens omstødelsesregler.
En kreditor kan fratage en skyldner retten til at råde over visse af sine aktiver ved at gøre arrest heri. Formålet er at forhindre, at skyldneren disponerer således over sine aktiver, at kreditors mulighed for fyldestgørelse forringes.
Anvendelse af arrest tager således sigte på de tilfælde, hvor en kreditor endnu ikke har mulighed for at foretage udlæg. En kreditors foretagelse af arrest virker dermed til at reservere en mulighed for senere at gøre udlæg i skyldnerens formue, når betingelserne for udlæg måtte være opfyldt.
En arrest giver ikke i sig selv adgang til fyldestgørelse af kreditors fordring. Det opnås først gennem det udlæg, hvis foretagelse arresten skal sikre. En arrest bortfalder på en tvangsauktion i det omfang, den ikke er blevet udnyttet af en udlægshaver. Arresten forbereder således et udlæg, men kan ikke erstatte dette.
Arrest sikrer tilstedeværelsen af det arresterede aktiv til senere kreditorforfølgning (på arrestens plads) uden hensyn til, om denne iværksættes af arresthaveren eller af en anden kreditor. Arresten har ikke og kan ikke ved foretagelsen af nogen sikringsakt opnå beskyttelse over for skyldnerens kreditorer. Dermed virker arrest til fordel for skyldnerens retsforfølgende kreditorer i det hele taget, herunder den, der først får foretaget udlæg i det arresterede aktiv.

Betingelser
Arrest kan kun foretages til sikkerhed for et pengekrav. Kreditor behøver ikke at godtgøre kravets eksistens. Arrest kan dog ikke foretages, hvis det må antages, at fordringen ikke består, eller hvis det lykkes skyldneren at antageliggøre fordringens manglende materielle hjemmel.
Kreditor må ikke aktuelt kunne gøre udlæg for fordringen. Ligeledes skal kreditor påvise konkrete omstændigheder vedrørende skyldnerens personlige eller økonomiske forhold, der antageliggør, at muligheden for senere at opnå dækning ellers vil blive væsentligt forringet. I forlængelse heraf er foretagelse af arrest udelukket, såfremt der stilles fornøden sikkerhed for opfyldelsen af fordringen på skyldneren.
Endelig kan fogedretten betinge arrest af sikkerhedsstillelse for arresthaverens eventuelle erstatningsansvar for en arrest, der ikke er foretaget med rette. Arresthaveren er ansvarlig på objektivt grundlag for fordringens eksistens, mens ansvarsgrundlaget i øvrigt må søges i culpareglen. Hvorvidt arresthaveren har den påståede ret, samt om arresten er lovligt gjort, afklares under den såkaldte justifikationssag, som arresthaveren skal anlægge inden en uge efter foretagelsen af arrest.

Ejerpantebreve
Arrest kan alene foretages i “skyldnerens formue” og kun i så stor en del, som vil være nødvendigt for under en senere udlægsforretning at give kreditor fuld dækning for hans fordring og for omkostningerne ved arresten og dens forfølgning.
Som følge af formålet med arrest afgrænser Retsplejeloven de aktiver, der kan være genstand for arrest på samme måde som ved udlæg.
Et ejerpantebrev i fast ejendom er et pantedokument, hvori ejeren af ejendommen erkender at skylde sig selv et bestemt pengebeløb, for hvilket han giver sig selv panteret i ejendommen. Selve udstedelsen samt tinglysningen af ejerpantebrevet på ejendommen indebærer ikke nogen panteret eller formueforskydning. En sådan opstår, når ejeren underpantsætter (før loven om digital tinglysning skulle der foretages håndpantsætning) dette til en eller flere kreditorer til sikkerhed for disses aktuelle eller fremtidige tilgodehavende.
Ved pantsætningen opnår kreditor pantesikkerhed for en underliggende fordring, der frit kan variere inden for det beløb, ejerpantebrevet er udstedt for. Afgørende i denne sammenhæng er, at den underliggende fordring ikke fremgår af ejerpantebrevet, men alene af det underliggende skyldforhold. Panteretten og den underliggende fordring er med andre ord adskilt.
Efter retspraksis kan der ikke foretages udlæg i et ejerpantebrev (se faktaboks på denne side). I stedet antages det, at der alene kan foretages udlæg i selve den genstand, der er pantsat ved ejerpantebrevet, herunder den faste ejendom.
Den umiddelbare følge heraf burde være, at der (heller) ikke kan foretages arrest i ejerpantebreve med pant i fast ejendom. Dette har dog ikke før U 2009.251 Ø været afgjort ved domstolene. Endvidere har problemstillingen været ubeskrevet i den juridiske teori.

Arrest vs. udlæg
Argumentet for at afvise udlæg i et ejerpantebrev i fast ejendom er, at ejerpantebrevet ikke kan sættes på tvangsauktion. Arresten giver imidlertid til forskel fra udlæg ikke i sig selv adgang til fyldestgørelse, men bortfalder i stedet på tvangsauktion i det omfang den ikke er blevet udnyttet. Dertil var hensigten med den pågældende arrest i U 2009.251 Ø ikke realisering, men sikring af ejerpantebrevene.
I relation til ejerpantebreve, der er placeret inde i en ejendoms prioritetsorden, og som har ledig plads inden for rammen, taler man om “ejerpant”. Der kan ikke foretages udlæg i ejerpant. I stedet foretages udlæg i ejendommen, som placeres på sidstepladsen i ejendommens prioritetsorden. Denne retstilstand blev indført ved lov nr. 176 af 29. april 1960. Begrundelsen herfor var, at det ikke fandtes rimeligt, at ejerens personlige kreditorer, der havde ydet kredit uden at sikre sig pant i ejendommen, ved udlæg o.lign. kunne opnå mulighed for dækning forud for ejendommens panthavere og deres allerede tinglyste panterettigheder.
Det er imidlertid næppe en tilsvarende situation, hvis man tillod foretagelse af arrest i et ejerpantebrev, der indeholder ejerpant. Idet arresten ikke indebærer en fyldestgørelsesadgang, er der ikke mulighed for, at arresthaveren kan opnå en bedre plads end tidligere foretagne (og tinglyste) viljesbestemte panterettigheder eller udlæg i samme ejendom. I stedet er der tale om, at skyldneren hindres i at disponere over ejerpantebrevet, mens dette er underlagt arresten, hvilket i stedet kommer de panterettigheder og udlæg, der er placeret efter arresten, men som er foretaget før denne, til gode.
Arrestadgang kan derfor stemme overens med arrestinstituttets overordnede formål: at sikre kreditorerne mulighed for at opnå fyldestgørelse i skyldnerens formue ved at reservere en plads for senere at gøre udlæg i skyldnerens formue. K’s arrestbegæring i den nye sag fra Østre Landsret havde netop til formål at sikre mulighed for senere at gøre udlæg i den del af skyldnerens formue, som den faste ejendom udgjorde. Hvis skyldneren kan hindre kreditors adgang til fyldestgørelse i selve ejendommens værdi ved at tinglyse ejerpantebreve på ejendommen, der besætter hele ejendommens værdi, kunne dette tale for at tillade arrest.
På baggrund af ovenstående kunne det derfor fremføres, at arrest ikke er udelukket af de samme grunde, der udelukker udlæg i ejerpantebreve i fast ejendom.
Uanset disse betragtninger må det fremhæves, at Retsplejeloven, herunder betænkning 1107/1987, klart anfører, at arrest kun kan foretages i aktiver, hvori der kan foretages udlæg. Som en direkte konsekvens af dette, fremstår arrestinstituttets formål med at sikre tilstedeværelsen af et aktiv således kun at være beregnet for aktiver, hvori der senere kan gøres udlæg. Det er herefter uden betydning, om rekvirenten rent faktisk kan eller ønsker at foretage udlæg i aktivet.
Østre Landsret lagde da også i U 2009.251 Ø sidstnævnte synspunkt til grund, idet retten afviste, at K kunne foretage arrest i de to ejerpantebreve med pant i S’ ejendom. Landsretten fandt ikke, “…at et ejerpantebrev i sig selv er en fordring, der kan foretages arrest i, jf. retsplejelovens § 631, stk. 2, jf. § 508,” og den henviser dermed til, at der ikke kan foretages udlæg i ejerpantebreve.
Arrest og udlæg kan således ikke adskilles fra hinanden, men arresten skal kunne afløses direkte af et udlæg.
Landsrettens begrundelse er baseret på baggrund af ejerpantebrevets karakter, hvorfor ejerpantebreve med pant i løsøre må være stillet tilsvarende.

Østre landsrets nye kendelse
I den nye sag fra Østre Landsret havde en skyldner (S) en ejendom til en værdi af 3.895.000 kr. På ejendommen var tinglyst to ejerpantebreve på hver 4.000.000 kr. Begge ejerpantebreve var håndpantsat til banken B til sikkerhed for garantier på 20.400.000 kr., hvilke B havde stillet på vegne af S. Det var oplyst under sagen, at garantierne ville bortfalde i oktober 2008. En kreditor K begærede i denne forbindelse i maj 2008 fogedretten om foretagelse af arrest på i alt 5.000.000 kr. i ejendommen og i de to ejerpantebreve.
K fremførte, at det var nødvendigt, at I også fratoges rådigheden over ejerpantebrevene. Hvis arresten ikke kunne foretages i ejerpantebrevene, ville S nemlig fortsat kunne belåne hele ejendommens værdi, når garantierne bortfaldt – og dermed væsentlig forringe K’s mulighed for at opnå fyldestgørelse i S’ ejendom
Tilsvarende fremførte K under sagen, at man ikke havde til hensigt senere at foretage udlæg i ejerpantebrevene, såfremt der kunne ske arrest heri, men alene i selve ejendommen. Det afgørende for K var, at S skulle rådighedsberøves ejerpantebrevene – ikke at K senere skulle kunne gøre udlæg heri. K’s mulighed for fyldestgørelse ville således i stedet blive varetaget ved, at der foretoges arrest i ejerpantebrevene, samtidig med at der foretoges arrest – og senere udlæg – i ejendommen. K’s fyldestgørelse vil herefter bestå i, at udlægget i ejendommen ved en tvangsauktion ville blive stillet “så meget bedre” svarende til den (ledige) plads, som arresten dækkede over i ejerpantebrevene.
Kilde: U 2009.251 ØLK.

Ingen udlæg i ejerpantebrev
I en sag var et ejerpantebrev blevet pantsat til sikkerhed for et lån, som ejeren af den pantsatte ejendom, A, havde optaget i banken B. Da lånet blev misligholdt, satte B ejerpantebrevet på tvangsauktion, og det blev herefter solgt til K. A kærede derpå auktionen til landsretten, der ophævede denne.
Landsretten lagde vægt på, at ejerpantebrevet ikke indeholdt nogen skylderklæring og derfor ikke i sig selv var bærer af nogen fordring, men alene indrømmede en panteret for udstederen eller for den, til hvem det måtte blive overdraget. Et salg af ejerpantebrevet på tvangsauktion var således meningsløst, idet køberen ikke herved indtrådte i den fordringsret, som ejerpantebrevet indtil da havde sikret.
Kilde: U 1973.785 Ø.


Digital tinglysning
Den nye afgørelse fra Østre Landsret er afsagt før lov nr. 539 af 8. juni 2006 om digital tinglysning trådte i kraft. Loven indebærer, at ejerpantebreve ikke længere findes i fysisk form, men nu er blevet “digitaliseret”. En (primær) panthavers “rådighedsberøvelse” består nu i at tinglyse sin ret som underpant og ikke i fysisk rådighedsberøvelse af ejerpantebrevet. Lovændringen ændrer imidlertid ikke ved selve karakteren af et ejerpantebrev. Retstilstanden bør derfor være uændret i forhold til U 2009.251 Ø, hvorfor det må være udelukket at få tinglyst arrest som underpant i ejerpantebreve i fast ejendom.