Advokaten 4 - Selskabsreformen og retssikkerheden

Print Print
25-05-2009

Den nye selskabslov øger usikkerheden for kreditorer.

Af Erik Werlauff, professor, dr. jur., Aalborg Universitet

Reformen af aktie- og anpartsselskabsretten giver selskaberne en betydeligt øget valgfrihed og fleksibilitet, men samtidig vil den nye retstilstand uundgåeligt forøge usikkerheden omkring fyldestgørelsesmulighederne for aftalekreditorer og tvangskreditorer. Artiklen sætter fokus på den øgede usikkerhed.
Selskabsreformen 2009/10 vil gøre forholdene omkring danske aktie- og anpartsselskaber langt mere fleksible og prægede af valgfrihed for det enkelte selskab og dets ejere, men samtidig vil den nye retstilstand stille stærkt øgede krav til både aftalekreditorer og tvangskreditorer.

• Stift ApS for 50.000 kroner
Det fremtidige mindstekapitalkrav til anpartsselskaber vil være en nominel selskabskapital på 50.000 kroner, der skal være fuldt ud indbetalt.

• Stiftelse af A/S “på afbetaling”: tegn aktier for 500.000 kroner, indbetal blot 125.000 kroner
Kapitalen i et A/S skal fortsat være mindst 500.000 kroner, men nu kræves der kun indbetaling af 25 procent af den nominelle selskabskapital (og 100 procent indbetaling af en eventuel overkurs). Dog er indbetalingskravet 100 procent, hvis nogen del af kapitalen kan indbetales som apportindskud.

• Tag udbytte ud til ejerne i årets løb, når blot muligheden herfor er blevet protokolleret én gang
Bestyrelsen i selskabet (hhv. normalt direktionen i et ApS) kan i årets løb træffe beslutning om, at selskabet skal udbetale ekstraordinært udbytte, når blot bestyrelsen hhv. direktionen én gang for alle har fået en bemyndigelse hertil fra selskabets generalforsamling. Denne bemyndigelse skal nu blot protokolleres i forhandlingsprotokollen én gang for alle.

• Ubegrænset opkøb af egne aktier eller anparter – 10 procent grænsen er væk
Danmark udnytter nu de nye muligheder i ændringerne fra 2006 til EU’s kapitaldirektiv og ophæver dermed den hidtidige grænse for erhvervelse af egne aktier. Grænsen var 10 procentprocent af aktiekapitalen. Samtidig bliver retstilstanden (uharmoniseret) den samme for anpartsselskaber som for aktieselskaber.

• Det, der før var strengt forbudt: selvfinansiering – bliver nu lovliggjort
Med ændringen i 2006 af EU’s kapitaldirektiv blev der givet mulighed for, at selvfinansiering kan finde sted på nærmere angivne betingelser, og med selskabsreformen udnytter Danmark nu disse muligheder, således at selvfinansiering bliver mulig, både ved køb af aktier og anparter.
Betingelserne vil ofte være enkle at opfylde: a) Der skal foretages en kreditvurdering af dem, der modtager økonomisk bistand fra selskabet ved en sådan transaktion, b) bestyrelsen hhv. direktionen skal udarbejde en skriftlig redegørelse om sagen til aktionærerne, c) generalforsamlingen skal forudgående godkende dispositionen, d) redegørelsen skal efterfølgende offentliggøres, e) den økonomiske bistand til købet af aktierne eller anparterne skal være forsvarlig, og f) bistanden skal være på markedsvilkår.

• “Ulovlige aktionær- og anpartshaverlån” – nu snart lovlige
Som teoretisk udgangspunkt er forbuddet mod aktionærlån opretholdt, men aktionærlån er blevet lovlige i samme omfang, som det er tilfældet med selvfinansiering. Der opstår derfor fremtidig rige muligheder for at modtage lån, sikkerhedsstillelse mv. fra det selskab, hvori man er aktionær, anpartshaver, ledelsesmedlem mv.

• Understregning i loven af, at ledelsen er “ansvarlig”
Det understreges gang på gang i lovteksten, at det centrale ledelsesorgan (bestyrelsen, hvis der er en sådan, og ellers direktionen) er “ansvarligt” for dette og hint i relation til selskabets kapitalforhold. Erstatningsreglerne er imidlertid de samme som før reformen, dvs. baseret på dansk rets almindelige erstatningsretlige principper.

• Øget gennemsigtighed om ejerskabet til aktie- og anpartsselskaber
Der etableres gennem reformen en ganske særlig gennemsigtighed (transparens) om aktie- og anpartsselskabers ejerforhold, idet der hos Erhvervs- og Selskabsstyrelsen skal føres et særligt “ejerregister”, der skal fungere som et eksternt “storaktionær”- hhv. “storanpartshaver”-register. Man er “storaktionær” hhv. “storanpartshaver” i et dansk aktie- eller anpartsselskab, hvis man besidder 5 procent af alle stemmer eller 5 procent af hele selskabskapitalen.

• Leverandører og långivere vil sikre sig i øget omfang gennem kaution, tredjemandspant, støtteerklæring og “covenant”
Leverandører, kreditgivere m.fl. vil efter reformen nødvendigvis overveje, hvordan de kan sikre sig bedst muligt gennem passende aftaler med selskabet og dets ejere. Der vil blive tale om flere klausuler, der tilsigter at binde kapitalen i selskabet, f.eks. gennem kreditgiverens veto over for udbytte, aktionærlån, tilbagekøb af aktier mv. ud over visse nærmere aftalte grænser.
Der må ligeledes antage at opstå et stigende behov for, at andre end lige netop det selskab, der ellers er forpligtet, påtager sig at indestå for selskabets forpligtelse eller en del af denne. Dette kan ske gennem kaution eller tredjemandspant, ligesom en støtteerklæring (et comfort letter) efter omstændighederne kan blive af en så dispositiv karakter, at der foreligger kaution.
• Virksomhedspant, fordringspant og datteraktiepant – får de en omdrejning mere på skruen?
I de senere år er der som bekendt tilkommet sikringsformer, som tidligere kun har været kendt i udlandet, og som også ved deres indførelse i Danmark har været meget omstridt. Dette gælder muligheden for at etablere virksomhedspant samt muligheden for fordringspant. Der er næppe tvivl om, at disse vidtgående former for “flydende pant” vil få stigende praktisk betydning i takt med, at aktie- og anpartsselskabers kapitalforhold liberaliseres og dermed potentielt svækkes. – Gennem virksomhedspant pantsætter selskabet reelt “rub og stub”, mens det gennem fordringspant pantsætter sin fremtidige “pengestrøm” fra kunder.
Selskaber, der har datterselskaber, vil i stigende grad blive bedt om at håndpantsætte aktierne eller anparterne i deres datterselskaber til medkontrahenten, som dermed efter omstændighederne kan få hånd- og halsret over betydelige dele af selskabets virksomhed, når denne er udsondret i særskilte juridiske personer.

• Erstatningsansvar og “hæftelsesgennembrud” – oprydning efter et sammenbrudt selskab
Den stadige understregning i loven af, hvad bestyrelsen mv. skal påse og er “ansvarlig” for, kan – også selv om ansvarsreglerne ikke i sig selv er ændret – lægge nogle brikker til det vigtige puslespil, som tegner billedet af, hvad der med rimelighed kan kræves af det omhyggelige bestyrelsesmedlem, og hvad der modsætningsvis vil kunne være erstatningspådragende. Vi vil utvivlsomt se flere sager om erstatningsansvar hos bestyrelse, direktion og aktionærer, men de grundlæggende juridiske principper for dette ansvar flytter sig ikke herved.
Der vil også blive et øget behov for at efterprøve, hvornår der kan statueres hæftelsesgennembrud, dvs. for at statuere hæftelse hos en hovedaktionær eller (snarere) hos et moderselskab på objektivt grundlag, uden at der er påvist culpa. Jo mindre kapital man kan drive sit selskab med, desto større vil behovet hos tablidende medkontrahenter være for at efterprøve, om der kan være grundlag for et sådant hæftelsesgennembrud.
Sammenfattende vil der opstå et forøget behov for 1) at tage højde for en svagere kapitalisering af selskaber gennem kaution, tredjemandspant, støtteerklæringer, “covenants”, virksomhedspant, fordringspant og pant i datteraktier samt 2) for en efterprøvelse af spørgsmål om erstatningspligt og “hæftelsesgennembrud”.