Advokaten 3 - Ny bevisform på vej ind i retssalene

Print Print
20-04-2009

Nye afgørelser fra Højesteret åbner for, at en part i en retssag i højere grad kan fremlægge erklæringer fra eksperter på trods af modpartens protest.

Af Morten Frank, advokatfuldmægtig, Lett Advokatfirma

Med to relativt nye kendelser vender Højesteret op og ned på udgangspunktet i forhold til muligheden for at fremlægge visse af de såkaldt ensidigt indhentede erklæringer under en retssag. Hvilken bevisværdi sådanne erklæringer har, udtaler Højesteret sig imidlertid ikke om.

Ensidigt indhentede erklæringer
Civile retssager hviler på et forhandlingsprincip, dvs. at sagen afgøres på baggrund af det processtof, der forelægges retten. Retten kan ikke selv foranstalte bevisførelse, men alene opfordre parterne hertil. Det er derfor afgørende for parterne, hvilke beviser der kan fremlægges under sagen.

En særlig problemstilling er i den forbindelse, hvorvidt en part – på trods af modpartens protest – kan fremlægge en ensidigt indhentet erklæring.

Begrebet sigter til et skriftligt dokument, som er indhentet af en part uden medvirken fra modparten eller retten, hvori en sagkyndig person udtaler sig om faktuelle forhold relaterende til sagen. Det kan for eksempel være en ingeniør, der i en rapport vurderer, hvorvidt et udført arbejde er mangelfuldt, eller en speciallægeerklæring der vurderer en persons helbredstilstand. Baggrunden for problemstillingen er, at sådanne erklæringer netop er indhentet ensidigt, hvilket som udgangspunkt er betænkeligt i forhold til kontradiktionsprincippet, ligesom det kan være vanskeligt for domstolene at bedømme sagligheden/objektiviteten af en sådan erklæring og dermed erklæringens bevisværdi.

Traditionelle betragtninger
Traditionelt har retspraksis angående fremlæggelse af ensidigt indhentede erklæringer været præget af tilbageholdenhed, men dog samtidig en konkret vurdering. I de tilfælde hvor erklæringen er tilladt fremlagt, har det typisk været med henvisning til, at syn og skøn ikke længere er mulig, at erklæringen ikke er indhentet specifikt til brug for den konkrete retssag, eller at der ikke har været tale om forsøg på omgåelse af reglerne om syn og skøn. Se eksempelvis UfR 2008.285/2Ø (ingeniørrapport) og UfR 1971.94H (laboratorieundersøgelse), hvor fremlæggelse blev tilladt, og UfR 2006.14V (psykologerklæring) og UfR 1976.407V (mangelvurdering), hvor fremlæggelse blev nægtet.

Den juridiske litteratur har generelt været fortaler for et udgangspunkt om, at ensidigt indhentede erklæringer ikke kan fremlægges.

Er erklæringen fremskaffet efter sagens anlæg, foreligger der dog en rimelig konsistent afvisningspraksis. Se eksempelvis UfR 2007.2329/1H og UfR 1998.625H (speciallægeerklæringer). Sådanne erklæringer kan dog efter omstændighederne anvendes til at belyse, hvorvidt der er grundlag for udmeldelse af nyt syn og skøn, se eksempelvis UfR 2006.375V (lægeerklæring) og UfR 2005.1472H (værdiansættelse af aktier).

Desuden kan ensidigt indhentede erklæringer naturligvis fremlægges, såfremt modparten ikke protesterer.

På tabel 1 her på siden er et overblik over den traditionelle opfattelse af, hvornår de ensidigt indhentede ekspertvurderinger kan bruges som våben i en retssag.  

Tabel 1: Traditionel opfattelse

Tidspunktet for erklæringens indhentelse

Modparten protesterer

Ingen protest

Inden sagens anlæg

Kan som udgangspunkt ikke fremlægges

Kan fremlægges

Hvor sagens anlæg er nært forestående

Kan som hovedregel ikke fremlægges

Kan fremlægges

Efter sagens anlæg

Kan som hovedregel ikke fremlægges

Kan fremlægges



Nyt våben
Med disse traditionelle betragtninger in mente er det værd at hæfte sig ved Højesterets præmisser i to relativt nye kendelser, gengivet i UfR 2008.2193H og UfR 2008.2393H. Her tillod Højesteret fremlæggelse af henholdsvis en lægeerklæring samt en sagkyndig vurdering og et mødereferat på trods af modpartens protest.

I begge kendelser udtales, at “Højesteret finder, at en part som udgangspunkt ikke er afskåret fra at fremlægge udtalelser og erklæringer om forhold af teknisk karakter, der inden sagens anlæg er indhentet hos rådgivere og sagkyndige.”

Herefter udtales i UfR 2008.2193H, at “[s]peciallægeerklæringen […] er en sådan sagkyndig erklæring, og Højesteret finder, at hverken dens indhold, omstændigheder ved dens tilblivelse eller andre forhold giver grundlag for at fravige udgangspunktet.

I UfR 2008.2393H anføres yderligere, at “[d]ette gælder tilsvarende også dokumenter, der beskriver det faktiske sagsforløb, herunder referater af mundtlige redegørelser fra personer, der har deltaget i sagsforløbet, når dokumenterne er udarbejdet forud for sagsanlægget til brug for forberedelsen af det.

Særligt vedrørende sagen om lægeerklæringen bemærkes, at denne erklæring således kunne fremlægges, uanset at den var indhentet kort tid før sagsanlæg og derved formentlig til brug for den konkrete retssag. I den anden sag kunne den sagkyndige vurdering fremlægges, uanset at det må antages, at syn og skøn formentlig fortsat var muligt i sagen.

Efter disse kendelser må ensidigt indhentede erklæringer om forhold af teknisk karakter samt dokumenter, der beskriver det faktiske sagsforløb, som udgangspunkt frit kunne fremlægges. Afvisning er alene aktuel, hvis erklæringen er indhentet efter sagens anlæg eller hvis særlige forhold konkret giver grundlag herfor.

Såfremt der er tale om en lødig erklæring, er der således i dag rimelig frie rammer for fremlæggelse af ensidigt indhentede erklæringer. Dette gælder, uanset om erklæringen indhentes efter tvistens aktualisering, og uanset om der i øvrigt foranstaltes syn og skøn i sagen.

Den nye retstilstand skitserer jeg på tabel 2 her på siden.

Tabel 2: Nuværende retsstilling

Tidspunktet for erklæringens indhentelse

Modparten protesterer

Ingen protest

Inden sagens anlæg

Kan som udgangspunkt fremlægges

Kan fremlægges

Hvor sagens anlæg er nært forestående

Kan som udgangspunkt fremlægges

Kan fremlægges

Efter sagens anlæg

Kan som hovedregel ikke fremlægges

Kan fremlægges



Praktisk betydning
Selvom kendelserne åbner op for hyppigere inddragelse af ensidigt indhentede erklæringer, er det væsentligt at være opmærksom på, at Højesteret ikke med de to kendelser tilkendegiver, hvilken bevisværdi disse erklæringer vil blive tillagt. På dette punkt medfører kendelserne ingen afklaring.

Baggrunden for nægtelse af fremlæggelse af ensidigt indhentede erklæringer ved modpartens protest er, at erklæringen i så fald er uden betydning for sagen. Er udgangspunktet derimod, at erklæringen kan fremlægges, og er der ikke konkret grundlag for at nægte fremlæggelse af erklæringen på grund af dennes indhold eller omstændigheder i øvrigt, må der alt andet lige være grundlag for en formodning om, at Højesteret dermed ikke frakender erklæringen bevisværdi.

Sammenholdt med et syn og skøn eller en sagkyndig erklæring, der er indhentet i overensstemmelse med retsplejelovens regler, er der dog næppe tvivl om, at en ensidigt indhentet erklærings værdi fortsat generelt vil være af underordnet betydning. Modsat er der imidlertid næppe heller tvivl om, at kendelserne på sigt vil medføre, at ensidigt indhentede erklæringer kan komme til at spille en større rolle, og den lempeligere adgang til fremlæggelse bør derfor indgå i overvejelserne om den enkelte sags tilrettelæggelse.