Advokaten 2 - Sagkyndige beslutninger er ikke et bevismiddel

Print Print
16-03-2009

Selvom der er en – udbredt – opfattelse om det modsatte, kan sagkyndige beslutninger ikke bruges som bevismiddel i en voldgiftssag.

Af Per Helwigh, sekretariatschef, cand. jur., Voldgiftsnævnet for Bygge- og Anlægsvirksomhed og Christian Johansen, advokat, Ph.D., Søby & Partnere

I forbindelse med gennemførelse af voldgiftssager ses det i stigende omfang, at sagkyndige beslutninger om eventuel udbetaling af stillet sikkerhed fremlægges og anvendes under gennemførelse af voldgiftssager på en måde, der ikke har været forudsat i det regelsæt, der fremgår af de almindelige betingelser for arbejder og leverancer i bygge- og anlægsvirksomhed (AB 92) og af det underliggende regelsæt om sagkyndige beslutninger, der er vedtaget af Voldgiftsnævnet. Vi finder derfor behov for at pege på visse uhensigtsmæssigheder i denne anvendelse af sagkyndige beslutninger.
Regelsættet har siden fået betydelig udbredelse, og der har nu været oprettet mere end 1.200 sager om sagkyndig beslutning i Voldgiftsnævnets regi. Det kan konstateres, at der i stigende omfang er tale om, at sager om sagkyndig beslutning bliver mere komplekse, og at flere af sagerne fortsætter i en efterfølgende voldgiftssag.
I Voldgiftsnævnets praksis opstår herefter spørgsmålet om anvendelse af sagkyndige beslutninger under en efterfølgende voldgiftsbehandling, og med bemærkningerne i det følgende understreges det, at de sagkyndige beslutninger hverken helt eller delvis kan anvendes som bevismiddel i voldgiftssager.

Fristende bevis
Sager om udbetaling fra stillet sikkerhed mv. er ofte det første skridt mod en – mere omfattende – tvist mellem bygherre og entreprenør (eller mellem total-/hovedentreprenør og underentreprenør). Hvor en sag om berettigelsen af træk på en garanti, være sig entreprenørgaranti eller bygherregaranti afsluttes med en sagkyndig beslutning, vil tvisten (i udbygget og forandret form) ofte blive fortsat i en voldgiftssag, og i denne voldgiftssag vil ofte indgå syn og skøn, som bevismiddel.
Som det fremgår af eksempel 1 her på siden, er det fristende for begge parter at bruge den sagkyndige beslutning som bevismiddel i den efterfølgende voldgiftssag. Entreprenøren ønsker at fremlægge den sagkyndige beslutning for at dokumentere kravet om fristforlængelse, mens bygherren ønsker at fremlægge den sagkyndige beslutning for at bevise entreprenørens forsinkelse.

Formålet er en hurtig og begrænset proces
Anvendelsen af den sagkyndige beslutning kan tænkes at ske både ved fremlæggelse af den sagkyndige beslutning i sin helhed og ved anvendelse af uddrag af den sagkyndige beslutning, f.eks. den sagkyndiges fotografier og andre registreringer ved besigtigelser, undersøgelser mv. Det fremgår imidlertid af betænkning fra revisionsudvalget vedrørende AB92, at en sagkyndig beslutning ikke kan indgå i bedømmelsen i en efterfølgende voldgiftssag.
Såfremt en part eller parterne måtte ønske at anvende konkrete iagttagelser eller konstateringer, der måtte være sket i forbindelse med den sagkyndiges behandling af sagen, forudsætter dette en aftale mellem parterne om, at disse konkrete omstændigheder kan fremlægges som et neutralt bevis for et givent faktum. Dette er sket i enkelte tilfælde, og de pågældende bevisdata er på linje med andre bevisdata indgået i voldgiftsretternes bedømmelse.
Formålet med regelsættet om sagkyndige beslutninger er alene at foretage en foreløbig efterprøvelse eller sandsynliggørelse af berettigelsen af udbetalingskrav over for stillet sikkerhed og/eller bygherrens tilbagehold. Dette begrænsede formål muliggør en hurtig og mindre proces, der alene har til formål at efterprøve udbetalingskravet.

Formålet er ikke bevissikring
Det er derimod ikke formålet med de sagkyndige beslutninger at være bevismiddel i en senere voldgiftssag. De sagkyndige beslutninger er ikke bindende for parterne (men derimod for de garanter, der har tiltrådt dette i garantidokumenterne). For at understrege dette træffer den sagkyndige ikke afgørelse om sagsomkostninger i sagen om sagkyndig beslutning, men alene om, hvem af parterne der skal betale omkostningerne til den sagkyndige og Voldgiftsnævnet.
Da grundlaget for de sagkyndige beslutninger er et andet end bevissikring i modsætning til sædvanlig bevissikring ved gennemførelse af syn og skøn, er det ikke muligt at anvende de sagkyndige beslutninger som substituerende bevismiddel i stedet for syn og skøn.
Hvor parterne i forbindelse med den sagkyndiges behandling ved, at der er brug for egentlig bevissikring, er det nødvendigt at iværksætte syn og skøn parallelt med den sagkyndiges behandling. I eksempel 2 her på siden er omtalt en situation, hvor en bygherre i mangel af andet bevis søgte at løfte sin bevisbyrde vedrørende et mangelskrav ved at støtte sig til en sagkyndig beslutning, men hvor voldgiftsretten underkendte dette forsøg.



Eksempel 1
Under entreprenørens udførelse af arbejderne tilbageholder bygherren 100.000 kr. i betalinger til entreprenøren, da bygherren mener, at entreprenøren er forsinket og er pligtig til betale dagbøder. Entreprenøren afviser tilbageholdet og kræver udbetaling af det tilbageholdte beløb fra bygherrens sikkerhedsstillelse, og bygherren afbryder udbetaling til entreprenøren ved at indlevere begæring om sagkyndig beslutning, jf. AB92 § 46. Den sagkyndige beslutter, at entreprenørens betalingskrav skal imødekommes med 50.000 kr., da den sagkyndige efter en registrering af stadet for entreprenørens arbejder vurderer, at dagbodskravet er berettiget med 50.000 kr. Fra bygherrens sikkerhedsstillelse frigives herefter 50.000 kr. til entreprenøren i overensstemmelse med entreprenørens udbetalingskrav.
Efter entreprenørens aflevering opgør bygherren et samlet krav på 200.000 kr., der består af et dagbodskrav på 150.000 kr. og et mangelskrav på 50.000 kr. Kravet tilbageholdes med 150.000 kr. i entreprenørens slutopgørelse i tillæg til de 50.000 kr., der allerede er tilbageholdt, jf. ovenfor. Entreprenøren anlægger voldgiftssag med påstand om betaling af 200.000 kr. og gør i klageskriftet gældende, at dagbodskravet er uberettiget grundet entreprenørens ret til tidsfristforlængelse. Bygherren søger i svarskriftet at løfte bevisbyrden for mangelskravet ved at begære syn og skøn, jf. AB92 § 45.

Eksempel 2
Af en ikke offentliggjort tilkendegivelse fra voldgiftsretten i en sag om bl.a. mangler fremgår, at bygherren gjorde modregningsret gældende for mangler ved to byggerier. For så vidt angår det ene byggeri, var der forud for voldgiftssagen udmeldt syn og skøn. Voldgiftsretten anerkendte i overensstemmelse med skønserklæringen bygherrens krav om erstatning. For så vidt angår det andet byggeri, gjorde bygherren modregningsret gældende over for entreprenørens krav om betaling for et udført ekstraarbejde. Modregningskravet blev støttet på en sagkyndig beslutning, hvori den sagkyndige havde vurderet udbedringsprisen til 47.000 kr.
Voldgiftsretten fremkom med følgende tilkendegivelse:
En sagkyndig beslutning kan ikke erstatte et syn og skøn, og da der i øvrigt ikke foreligger dokumentation for de angivne mangler, kan modregningen ikke anerkendes.
I mangel af andet bevis søgte bygherren at løfte sin bevisførelse vedrørende mangelskravet ved at støtte sig på den sagkyndiges erklæring.