Advokaten 1 - Virksomheder bliver angrebet ved solopgang

Print Print
02-02-2009

EU-Kommissionen afholder uanmeldte kontrolbesøg – såkaldte “dawn raids" – hos virksomheder, uden at der er konkret mistanke om konkurrenceretsovertrædelser. Det er en bekymrende udvidelse af brugen af denne meget indgribende beføjelse.

Af Jacob Borum, advokat, LL.M., Plesner

Den 15. og 16. januar sidste år fik en række medicinalvirksomheder uventet besøg, da EU-Kommissionen gennemførte uanmeldte kontrolbesøg – såkaldte dawn raids – i England og Tyskland.
Sådanne dawn raids starter typisk tidligt om morgenen ved, at sagsbehandlere fra Kommissionen assisteret af de lokale konkurrencemyndigheder og lokalt politi dukker op i receptionen.
Kommissionen vil typisk bede om at få adgang til udvalgte medarbejderes kontorer og pc'ere med henblik på at foretage en grundig undersøgelse. Den 15. og 16. januar var det første, Kommissionens repræsentanter bad om, at få adgang til dokumenter, som fandtes hos virksomhedens interne juridiske afdeling.
Dawn raids er det mest indgribende af Kommissionens undersøgelsesredskaber i forbindelse med håndhævelsen af de europæiske konkurrenceretsregler. Dawn raids bliver stort set udelukkende brugt i forbindelse med jagten på karteller, som er den alvorligste overtrædelse af konkurrencereglerne.
Kommissionen benytter sig normalt kun af dawn raids, når den har en begrundet mistanke om, at virksomhederne er involveret i en konkret og alvorlig overtrædelse af konkurrencereglerne. Kommissionens dawn raids i begyndelsen af året var derimod rettet imod virksomheder, som ifølge Kommissionen ikke var mistænkt for nogen lovovertrædelser. Det var et led i en generel informationsindsamling i forbindelse med en sektorundersøgelse. Yderligere fokuserer sektorundersøgelsen ikke på kartelsamarbejde men på eventuelt misbrug af en dominerende stilling, som generelt anses for at være en mindre alvorlig overtrædelse af konkurrencereglerne end kartelsamarbejde. Man kan derfor overveje, om dette er begyndelsen til en mere udvidet brug af dawn raids.

Alvorligt indgreb
Formålet med dawn raids er at give Kommissionen mulighed for at skaffe beviser for konkurrenceretsovertrædelser, som de ellers ikke ville kunne skaffe ved hjælp af mindre indgribende undersøgelsesbeføjelser, eksempelvis en skriftlig begæring om oplysninger.
I forbindelse med gennemførslen af et dawn raid har Kommissionen ganske vide beføjelser til:

  • at få adgang til alle virksomhedens lokaler, grunde og transportmidler,
  • at kontrollere og tage kopi af forretningspapirer, herunder søge på medarbejderes computere, søge i arkivskabe, se i personlige kalendere, mv.,
  • at forsegle forretningslokaler, computere, mv.,
  • at afkræve forklaringer fra virksomhedens medarbejdere eller repræsentanter.

Det er utvivlsomt et meget forstyrrende og ressourcekrævende indgreb i en virksomheds daglige drift, når Kommissionen kommer på sådanne besøg, der som oftest strækker sig over flere dage. Samtidig må man anerkende, at det særligt i forbindelse med kartelsager har været et uundværligt undersøgelsesredskab for Kommissionen.
Blandt andet under hensyn til denne balance har EF-Domstolen fastslået, at dawn raids kun må gennemføres, såfremt det er proportionalt, det vil sige, at formålet med undersøgelsen ikke må stå i misforhold til de gener, som påføres virksomheden.

Medicinalsektor i spotlight
Kommissionens dawn raids i begyndelsen af året markerede åbningen af Kommissionens undersøgelse af medicinalsektoren. Baggrunden for denne sektorundersøgelse var ifølge Kommissionen, at der var tegn på, at konkurrencen ikke fungerede så godt i denne branche: Få nye originale medicinale produkter kommer på markedet, og konkurrerende generiske produkters indtog på markedet synes i visse tilfælde at blive forsinket.
Kommissionen har beføjelse til at undersøge en bestemt erhvervssektor, hvis der er forhold, der giver grund til at antage, at konkurrencen ikke fungerer så godt, som den kunne. Kommissionen har tidligere foretaget generelle undersøgelser af forskellige sektorer, eksempelvis telekommunikation og energi.
Det er første gang, Kommissionen starter en sektorundersøgelse med dawn raids, et skridt som af flere er blevet betegnet som uforholdsmæssigt aggressivt. Tidligere sektorundersøgelser er blevet indledt med spørgeskemaer til større virksomheder i branchen.
Årsagen til, at Kommissionen så sig nødsaget til at åbne denne sektorundersøgelse med dawn raids, var ifølge kommissæren for generaldirektoratet for konkurrence Neelie Kroes, at den information, som Kommissionen havde brug for at undersøge, angående brug af immaterielle rettigheder, retstvister og forligsaftaler, er information, som let kan blive tilbageholdt, skjult eller destrueret.
Denne begrundelse virker ikke umiddelbart overbevisende. Det er vanskeligt at se, hvordan en virksomhed skulle kunne destruere dokumentation i forbindelse med retstvister og forligsaftaler, i hvert fald i det omfang, det er blevet udvekslet med modparten eller tredjemand.
Det er muligt, at Kommissionen hentyder til, at eventuelle interne e-mails eller interne notater, som muligvis kunne afsløre bagvedliggende intentioner, teoretisk set ville kunne destrueres. Dog synes en sådan begrundelse altid at kunne gøres gældende og vil derfor kunne retfærdiggøre dawn raids i stort set alle fremtidige sektorundersøgelser, selvom en sådan brug ville stride mod formålet med den indgribende beføjelse.

Fra efterforskning til fisketur
Hidtil er dawn raids kun blevet benyttet, hvor Kommissionen har haft mistanke om en konkret konkurrenceretsovertrædelse og primært i forbindelse med kartelundersøgelser. Det var generelt antaget, at denne indgribende beføjelse ikke kunne benyttes, medmindre Kommissionen havde konkret og begrundet mistanke om en overtrædelse. Kommissionen kunne således ikke tage på såkaldte "fisketure" i virksomhederne for at se, om de tilfældigvis falder over beviser for konkurrenceretsovertrædelser.
Under en pressekonference den 16. januar 2008 i forbindelse med offentliggørelsen af Kommissionens undersøgelse af medicinalsektoren udtalte kommissær Kroes, at virksomhederne, som var blevet udsat for dawn raids, ikke var mistænkt for at have overtrådt konkurrencereglerne. Disse dawn raids var blot starten på en bred undersøgelse af medicinalbranchen. Undersøgelsen havde til hensigt at sikre Kommissionen øjeblikkelig adgang til al nødvendig information.
Kommissionen synes derfor ved disse dawn raids at være væsentlig tættere på en “fisketur" end tidligere. Den mistanke er kun blevet styrket af Kommissionens seneste dawn raids.
Den 24. november 2008 slog Kommissionen til igen og foretog nye dawn raids på i hvert fald to medicinalvirksomheder, hvoraf den ene allerede var blevet udsat for et dawn raid i forbindelse med de føromtalte dawn raids i januar.
Kommissionen udtalte, at disse nye dawn raids ikke var en del af undersøgelsen af medicinalsektoren, men tilføjede noget kryptisk, at “the knowledge acquired during the sector inquiry has allowed the Commission to draw conclusions on where Commission action based on competition law could be appropriate and effective."
Tiden vil vise, hvorvidt der er tale om en engangsforestilling, eller om det i fremtiden bliver normen, at sektorundersøgelser startes med dawn raids. Eftersom Kommissionen stort set altid vil søge efter beviser, som let kan destrueres, synes det relativt let for Kommissionen at overføre begrundelsen fra medicinalsektorundersøgelsen til andre sektorundersøgelser. Problemet er, at sådanne dawn raids mod virksomheder, uden at der er konkret mistanke om lovovertrædelser let kan komme til at fremstå som en "fisketur", på trods af at dette klart ikke er formålet med denne indgribende beføjelse.


Læs mere:
Information om undersøgelsen af medicinalsektoren kan findes på Kommissionens hjemmeside:
http://ec.europa.eu/competition/sectors/pharmaceuticals/inquiry/index.html