Advokaten 9 - Sikke vi gungrer, sagde musen til elefanten

Print Print
17-11-2008

EF-Domstolen er blevet skarpt kritiseret for at være retsaktivistisk, og det er blevet foreslået, at Danmark skal undlade at følge dommene. Men hvad er retsaktivisme, og hvordan stemmer forslaget om at sidde domme overhørig overens med vore demokratiske forpligtelser?

Af Morten Broberg

I sommerferiens agurketid gik en stor og fed sag i de danske mediers net: De danske udlændingeregler blev undergravet af EU-reglerne.
Hurtigt opgav medierne de velkendte historier om rekordstore agurker, pælesidning og vejrets gøren og laden og vendte i stedet den spidse pen og de tændte mikrofoner mod EF-Domstolens statsundergravende virksomhed. Gentagne gange blev EF-Domstolen betegnet som retsaktivistisk – og vi kunne jo alle forstå, at det var en kraftig kritik.
Sagen nåede sit klimaks, da flere politikere anbefalede, at Danmark sad en specifik dom fra EF-Domstolen overhørig. Dette åndelige delirium blev dog brat bragt til ophør, da statsministeren vendte hjem fra sommerferie og slog fast, at Danmark følger lov og ret – og at den danske stat derfor respekterer EF-Domstolens afgørelser.
Nu hvor bølgerne hin eksalterede sommer har fundet et mere afdæmpet leje, er tiden moden til at træde et skridt tilbage for at sætte de voldsomme tilkendegivelser i perspektiv.

Forsvar mod elefanter
Den 1. januar 1973 trådte Danmark som bekendt ind i Det Europæiske Økonomiske Fællesskab. Ved vores indtræden bestod Fællesskabet af blot ni medlemsstater, herunder Italien, Frankrig, Storbritannien og Vesttyskland.
Det var således nogle særdeles potente venner, som Danmark fandt sammen med, og det var vel nærliggende at frygte, at Danmark som en lille mus ville få sine interesser trådt under fode af de store elefanter.
Det skete imidlertid ikke, hvilket givetvis skyldes, at Fællesskabet er bygget på et retligt fundament. Ved optagelse i Fællesskabet forpligter medlemsstaterne sig til at følge de regler, som vedtages af Fællesskabet. En sådan forpligtelse har dog begrænset værdi, hvis hver medlemsstat frit kan fortolke de fælles regler til eget bedste.
Blandt Fællesskabets fem institutioner findes derfor også en domstol, som autoritativt fastlægger den rette forståelse af fællesskabsretten, og som endda kan dømme medlemsstater, der overtræder denne ret. Det er mere end svært at overdrive den betydning, som EF-Domstolen har haft for medlemsstaternes overholdelse af de vedtagne regler. I praksis har dette særligt været til fordel for de mindre og traditionelt meget lovlydige medlemsstater som Danmark og Sverige.

Beskyttelse af individet
Når en fællesskabsretsakt skal fortolkes, kan man ikke anlægge samme tilgang, som vi kender fra dansk ret.
For det første er EF-Domstolen ikke udsprunget af en rent dansk retstradition – tværtimod. EF-Domstolen er en sammensmeltning af mange forskellige retstraditioner, men den har særligt fundet inspiration hos de store forfatningsdomstole i de oprindelige medlemsstater. Det indebærer blandt andet, at EF-Domstolen er langt mere villig til at prøve retsakters lovlighed, end vi er vant til hos de danske domstole, ligesom EF-Domstolen i høj grad ser det som sin opgave at beskytte individet over for myndighederne.
For det andet indeholder mange fællesskabsretsakter en klar hovedregel, mens undtagelserne ofte synes ganske uklare. Herved opnår hovedreglen let en betragtelig rækkevidde.
Endelig er, for det tredje, mange fællesskabsretsakter væsentlig mindre præcise, end hvad vi er vant til fra dansk ret. I et vist omfang skyldes dette, at retsakterne normalt foreligger på 23 forskellige sprog, der alle har samme gyldighed. Vigtigere er dog, at medlemsstaterne og de øvrige aktører i lovgivningsprocessen ofte ikke kan komme overens om en mere præcis udformning af retsakten, hvorfor de reelt udskyder dens præcisering til en senere afgørelse ved EF-Domstolen.
Fællesskabslovgiver – herunder Ministerrådet, der jo består af repræsentanter for alle medlemsstatsregeringerne – overlader således i vidt omfang udfyldningen af retsakterne til EF-Domstolen. Ved denne fortolkende udfyldning tager EF-Domstolen udgangspunkt i retsaktens ordlyd, men den går som oftest meget hurtigt over til en formålsfortolkning, hvor det afgørende bliver det mål, som retsakten tilsigter at realisere.
Hyppigt vil der være flere i princippet ligeværdige fortolkninger af retsakten, og i disse situationer vil EF-Domstolen så godt som altid vælge den fortolkning, som bedst fremmer Fællesskabets helt overordnede mål om at skabe en stadig tættere union medlemsstaterne imellem. Det er denne integrationsfremmende fortolkningsstil, som ofte omtales som retlig aktivisme.
En uundgåelig konsekvens af den styrkelse af Fællesskabet, som EF-Domstolen fremmer gennem sin fortolkningsstil, er imidlertid en modsvarende svækkelse af medlemsstaterne. Det er denne svækkelse af medlemsstaterne, der i væsentligt omfang er årsag til angrebene på EF-Domstolens forkærlighed for integrationsfremmende fortolkninger.

EF-domstolen på anklagebænk
Angrebet på EF-Domstolen for at være retsaktivistisk er således objektivt set berettiget: EF-Domstolen er retsaktivistisk.
Men den er det alene inden for de rammer, som fællesskabslovgivningen sætter. Når medlemsstaterne i Ministerrådet således vælger at lade en problematisk bestemmelse i en retsakt ”stå åben”, fordi de ikke kan nå til enighed, så ved de jo, at EF-Domstolen ikke vil holde sig tilbage fra at fortolke bestemmelsen, hvis der på et tidspunkt bliver behov for det. Og medlemsstaterne ved også, at EF-Domstolen efter al sandsynlighed vil vælge en integrationsfremmende fortolkning. Såfremt en medlemsstat er imod en sådan fortolkning, må den altså før vedtagelsen af retsakten kæmpe for at præcisere bestemmelsen – i praksis er det dog begrænset, hvor mange sådanne kampe en medlemsstat kan tage, og mange retsakter overlader derfor en vid fortolkningsmargin til EF-Domstolen.
Demokratiske retsstater som de europæiske er kendetegnet ved, at lovligt vedtagne retsakter binder de retsundergivne.
EF-Traktaten, et direktiv eller en forordning vil således normalt binde medlemsstaterne og vil efter omstændighederne kunne pålægge borgerne rettigheder og pligter. Det er en helt grundlæggende præmis i et moderne vestligt demokrati, at vi alle er lige for loven – dvs. at loven respekteres af den stærke såvel som af den svage. Er man utilfreds med loven, må man bruge de demokratiske virkemidler for at få den lavet om.
Hvis EF-Domstolen fortolker en fællesskabsretsakt på en måde, som vi ikke kan lide, så er løsningen derfor hverken at kræve Domstolen nedlagt eller undsige sig overholdelse af retsakten som autoritativt fortolket.
Er man utilfreds med den pågældende retsakt som fortolket af EF-Domstolen, er løsningen i stedet at søge retsakten ændret på demokratisk vis. Alt andet vil være udtryk for en grundlæggende despekt for det demokrati, som både Fællesskabet og Danmark bygger på.