Advokaten 9 - Grænser for at påvirke vidner

Print Print
17-11-2008

Der bør indføres etiske regler for advokaters kontakt med vidner, hvor formålet reguleres og vidnernes integritet fastholdes.

Af René Offersen, advokat, LETT

På Nordisk Juristmøde 2008 i København var der stor interesse for seminaret ”Advokaters integritet – bevispåvirkning, sandhedspligt mm”.
I sit indlæg efterlyste advokat N. Fisch-Thomsen retspolitisk advokatetiske regler med ganske snævre bånd for den tilladelige kontakt mellem advokat og vidner forud for hovedforhandlingen i civile retssager.
Fisch-Thomsens tanker er funderet i ønsket om at begrænse advokatens kontakt til ”et absolut minimum med hensyn til orientering om sagen”, hvor det tilladelige omfang skal bero på en glidende skala afhængig af tilknytningen mellem part og vidne. Forslaget skal bl.a. modvirke iscenesatte vidneforklaringer.
Emnet er af endda meget stor praktisk betydning. Alligevel findes der hverken i retsplejeloven eller i de advokatetiske regler udtrykkelige regler om omfanget af kontakt mellem advokat og vidner. Og da mange af de relativt få retskilder herom tilmed er af ældre dato, er der grund til at belyse spørgsmålet nærmere og overveje behovet for regulering.

Hvad er kontakt?
Der er vist ikke nogen, der har sat spørgsmålstegn ved, om der må være kontakt mellem advokat og vidner, men når det kommer til omfanget af kontakten, skiller vandene.
Den ene yderlighed tegnes af landsretssagfører Axel H. Pedersen, der i ”Indledning til advokatgerningen” (1963), kun vil tillade advokaten at have den dialog med vidnet, der er nødvendig for at afgøre, om vidnet bør påberåbes som vidne, således at ”retlige forbiere” i form af unødig bevisførelse undgås. Advokaten må ikke gå i detaljer med vidnet, og spørgsmål skal indskrænkes til ”det absolut nødvendige”.
Modpolen er højesteretssagfører O. Bondo Svane, der i ”Retsplejeloven gennem 50 år” (1969) er tilhænger af vidtstrakt adgang til forudgående kontakt:
- Mit personlige standpunkt er, at det er advokatens gode ret, og jeg vil endda tilmed mene, at dette absolut er i retsplejens sande interesse, at sagføreren forinden domsforhandlingen diskuterer sagen igennem med sine vidner, men selvfølgelig må denne vidneforberedelse ske under den ufravigelige moralkodeks, at han aldrig må påvirke vidnet til at lyve og det hverken positivt eller negativt, men han skal tvinge vidnet til at arbejde med sagen, så det virkelig finder frem til, hvad der er foregået, så at sige time for time, og til alt, hvad der kan bidrage til oplysning af det kronologiske, og få det til klart at udskille, hvad det selv har oplevet, og hvad det kun har på anden hånd, skriver han.
 Landsdommer P. Rønnov betegner i Juristen 1969.452 det som betænkeligt, når Bondo Svane taler for egentlig forberedelse af vidner i form af diskussion af sagen med advokaten og tilskyndelse til vidner om at arbejde med sagen. Andre forfattere er også mere tilbageholdende end Bondo Svane.
Siden debatten i tresserne er der i alt fald indtruffet to forhold af betydning for spørgsmålet, nemlig forøgelsen af skriftlig dokumentation og lovfæstelsen af muligheden for skriftlige vidneerklæringer.

Øget skriftlig dokumentation
Nutidens retssager indeholder flere dokumenter end tidligere tiders. Moderne tekstbehandlingsanlæg gør det muligt for (næsten) enhver at skrive dokumenter, og dokumenter er lette at mangfoldiggøre.
Der produceres meget på skrift som led i forhandlingsforløb og andre begivenheder, der ender i retten. Navnlig e-mails har forvandlet mundtlig kommunikation til skriftlig. 
Det skriftlige bevis er generelt betragtet tungere end det mundtlige, og det skriftlige bevis betyder stadig mere.
Den forøgede skriftlighed gør det vanskeligere for vidner at løbe fra fakta, da den skriftlige dokumentation alt andet lige lukker for meget tvivl. Men den forøgede skriftlige dokumentation stiller også større krav til vidners genopfriskning af hukommelsen; i sager af nogen kompleksitet kommer det dårligt forberedte vidne let på glatis, hvilket kan modvirke formålet med forklaringen og interessen i at få sagen rigtigt oplyst.

Skriftlige erklæringer
Ved domstolsreformen 2006 blev retsplejelovens § 297 indført, hvorefter retten kan tillade, at vidneforklaring afgives som skriftlig erklæring, hvis det findes ubetænkeligt.
Advokaten vil senest ved udformningen af den skriftlige erklæring være i tæt dialog med vidnet. Der synes umiddelbart ofte at være behov for dialog allerede ved advokatens arbejde med anmodningen til retten om anvendelse af den fakultative hjemmel i retsplejelovens § 297.
Ifølge forarbejderne udelukker afgivelse af skriftlig erklæring ikke, at vidnet kan afgive vidneforklaring om indholdet. Den lovbestemte adgang til skriftlige erklæringer er interessant og fremstår som et godt middel til at koncentrere processen og få faktum belyst. Giver den skriftlige erklæring anledning til modsigelser, kan vidnet indkaldes til at afgive forklaring, og modangrebet på en overraskende skriftlig erklæring kan alt andet lige forberedes anderledes grundigt, end det er muligt ved modafhøring under hovedforhandlingen.
Urigtigheder i den skriftlige erklæring må ofte kunne afsløres og vil bagefter stå mejslet i granit. Det er lettere at trække i land under mundtlig forklaring – på godt og ondt. Anvendelsesområdet for retsplejelovens § 297 er endnu uafklaret, men bør efter ordlyd og formål gives et videregående indhold end det måske forudsættes af Retsplejerådet.
Det hører med til billedet, at skriftlige erklæringer anvendes i stor udstrækning i det engelske retssystem. Med gode erfaringer. Der er næppe noget retssystem med større tradition og respekt for afhøringer end det engelske. I andre retssystemer skal vidnet føres friskt fra fad. 

Genopfrisker hukommelsen
Retsplelovens §§ 180-182 er centrale ved fastlæggelsen af omfanget af advokaters tilladelige kontakt med vidner.
Efter § 180 har vidnet før forklaringen om fornødent pligt til at genopfriske hukommelsen, f.eks. ved at gennemse regnskabsbøger, breve eller optegnelser. Bestemmelsen har efter sproglig modernisering i 1965 været gældende siden 1919. Der står ikke i § 180 eller forarbejderne hertil, at genopfriskningen skal ske på egen hånd. Det vigtige er, at vidnet rent faktisk får genopfrisket sin hukommelse, således at forklaringen bliver så fuldstændig og præcis som muligt. Retsplejelovens § 181 omhandler rettens pligt til at sandhedsformane vidnet. § 182 giver regler om afhøringsrækkefølgen og vidners tilstedeværelse i retssalen.
Mange vidner genopfrisker hukommelsen ved drøftelser med parten, andre vidner, kollegaer etc. De eneste reelle begrænsninger, der kan udledes for andre end advokater til at yde bistand til genopfriskningen af hukommelsen, er straffelovens, navnlig § 158. Dette må holdes i baghovedet ved overvejelserne om begrænsningerne i den professionelles kontakt med vidner. 

Omfang af kontakt
Advokaten må i sin dialog med et vidne ikke forfølge andre formål end at bistå med, at vidnet får genopfrisket hukommelsen for at forklare det, som vidnet opfatter som sandheden. Dialog i dette øjemed kan afhængig af sagens kompleksitet sagtens kræve en indsats som beskrevet af Bondo Svane, herunder udfordring af vidnets forståelse af sagens kronologi og uoverensstemmelser med dokumentbeviser eller andres udsagn.
Det kræver omtanke at foreholde et vidne andres udsagn, men i almindelighed kan det ikke være forkert, når det loyalt sker for at hjælpe hukommelsen på gled. Bistand ved at foreholde kan ofte ske uden navngivelse.
Princippet i retsplejelovens § 182 kan ikke føre til, at det på forhånd er i strid med god advokatskik at afholde møde med deltagelse af flere vidner, men efter sagens omstændigheder kan udviklingen føre til, at advokaten må afslutte drøftelsen. Møde med flere vidner samtidigt tilgodeser procesøkonomiske hensyn.
Mads Bryde Andersen tillader i ”Advokatretten” (2005) vidtstrakt kontakt mellem advokat og vidner. Han påpeger, at møde med flere vidner kan fremstå som advokatens ønske om at samstemme forklaringerne. 
Om det er forsvarligt at overgive vidner processkrifter og alle sagens bilag, må bero på advokatens faglige skøn med respekt for risikoen for påvirkning af vidnernes hukommelse i forkert retning. Men vidner bør normalt overgives de for vidnernes forklaring relevante bilag. Det er for sent for vidnerne at genopleve bilagene under uvante forhold i retssalen.
Advokatnævnet har to gange frifundet advokater, der havde fremsendt dokumenter og holdt møde med vidner, jf. Advokatnævnets kendelse af 18/1 1994 og Advokatnævnets kendelse af 2/2 1999. I Østre Landsrets dom 17/11 2005 var advokaten i strid med god advokatskik gået for vidt i sin varetagelse af klientens interesser, da advokatens forbehold om erstatningskrav over for modpartens vidne konkret var egnet til at påvirke forklaringen.
  
Først til mølle
Efter retsplejelovens § 182 gælder der efter retspraksis et ”først til mølle” princip om adgangen til at foretage første afhøring af vidnet.  Princippet har også betydning for advokatens tilladelige kontakt med vidnet.
I Advokatnævnets kendelse af 3/4 2001 ansås det for at være i strid med god advokatskik, at advokaten holdt møde med et vidne indkaldt af modpartens advokat uden forinden at have givet underretning herom til advokaten. Se også Østre Landsrets dom 17/11 2005. Advokatnævnet kedelse af 12/7 2005 kan tages til indtægt for, at modpartens advokat efter underretningen (uhensigtsmæssigt) skal samtykke i dialog med vidnet.
”Først til mølle” princippets anvendelse på kontakt med modpartens vidner er velbegrundet fraveget for vidner i ansættelsesforhold hos parten, jf. Advokatnævnets kendelser af 13/6 og 12/7 2005, gengivet af Lars Økjær Jørgensen i Advokaten 9/2005. Fravigelsen må også gælde andre med tættere tilknytningsforhold.

Fri bevisbedømmelse
Advokatens kontakt med vidner giver bekymring for, at vidnerne skoles for godt og måske ligefrem iscenesættes. Bekymringen er ikke ubegrundet, men for indgående kontakt med vidner kan vise sig som et tveægget sværd. Bevisbedømmelsen er fri, og som landsdommer H. Vollmond i sin tid farverigt udtrykte det, så kan smukke dameben i retssalen røbe en sort sjæl. Tilsvarende reduceres bevisværdien af direktørens forklaring også let, hvis den bliver for formfuldendt og konsistent, ligesom værdien af håndværkerens forklaring taber vægt, hvis denne bruger et andet sprog end sit eget.
Dommeres rutine i at lytte og iagttage kan let forvandle skoling af vidner til selvmål. Det er ikke kun de talte ord, der tæller, det er helhedsindtrykket.

God advokatskik
Det er hensigtsmæssigt, at advokater følger ensartede retningslinjer ved forberedelsen af vidner. Jeg synes derfor som Fisch-Thomsen, at der bør overvejes udtrykkelige advokatetiske regler herom. Reguleringen bør imidlertid gå en anden vej end Fisch-Thomsens og i højere grad fokusere på formålet med kontakten og værne vidners integritet under kontakten.
I civile retssager bør der efter god advokatskik være pligt for advokaten til straks ved kontaktens indledning at indskærpe, at vidnet har sandhedspligt under selve forklaringen, at kontakten sker for at hjælpe vidnet til at opfylde sin pligt efter retsplejelovens § 180 og intet andet, og at det når som helst står vidnet frit for at afbryde kontakten.
Forpligtelsen ved modpartens vidner bør begrænses til underretningspligten, der kun bør gælde for vidner uden tilknytning til parten.

Fakta:
Afgørelser truffet af Advokatnævnet kan findes på www.advokatnaevnet.dk. Advokatnævnet træffer afgørelse efter retsplejelovens regler om disciplinærsager og er ved sin udmøntning af god advokatskik ikke bundet af de normer, som Advokatrådet har fastsat i de advokatetiske regler.