Advokaten 7 - Uafhængig “ombudsmand” bør følge konkurrencesager

Print Print
22-09-2008

Danmark bør overveje at lade sig inspirere af EU og sikre virksomheder, der kommer under anklage.

Af Morten Broberg

Virksomheder har også krav på retssikkerhed.
I en markedsøkonomi, som den vi finder i Danmark og det øvrige EU, spiller sikringen af konkurrencen en væsentlig rolle. En stærk konkurrencelov, der håndhæves gennem effektive sanktioner, er derfor af stor betydning. Efterforskningen af særlig nogle af de store kartelsager giver let mindelser om en bedre engelsk kriminalhistorie, hvor “the good guys” efter et omfattende forarbejde en tidlig morgen møder frem ved virksomhedens port for at foretage et såkaldt dawn raid, som endeligt skal afsløre “the bad guys”.
Sammenligningen med en kriminalhistorie er faktisk ganske rammende. Den proces, som indledes mod en virksomhed som led i en konkurrencesag, minder således i høj grad om en straffeproces; og det gælder, hvad enten der er tale om en egentlig sanktion i form af en bøde, eller om der er tale om f.eks. et forbud mod at gennemføre en fusion. Der er således et åbenlyst behov for at sikre, at de involverede private parters rettigheder ikke trædes under fode.
I det EU-retlige konkurrencesystem har man i en årrække været opmærksom på behovet for at sikre de “tiltaltes” rettigheder – hvilket ikke mindst er en følge af krav fra EF-Domstolen og Retten i Første Instans (en underinstans til EF-Domstolen, red.). Af særlig betydning i denne sammenhæng er indførelsen i 1982 af en såkaldt høringskonsulent (hearing officer).

Høringskonsulentens opgaver
Høringskonsulentens opgaver har udviklet sig ganske meget siden funktionen blev indført tilbage i 1982. Hvor opgaverne oprindelig var centreret omkring den mundtlige høring i konkurrencesagerne, er høringskonsulentens opgaver i dag mere generelt orienteret mod at beskytte de involverede parters interesser, herunder ikke mindst deres forretningshemmeligheder og sikre dem adgang til aktindsigt (access to the file).
I oversigtsmæssig form er høringskonsulentens opgaver særligt følgende:

  • Eneansvarlig for tilrettelæggelse og gennemførelse af de konkurrenceretlige høringer.
     
  • Sikring af, at høringen afvikles korrekt, og at der ved udarbejdelse af udkast til Kommissionens beslutninger tages behørigt hensyn til alle relevante forhold; fordelagtige såvel som ufordelagtige. Herved skal sikres, at en eventuel efterfølgende beslutning får en objektiv karakter.
     
  • Træffe afgørelse om, hvorvidt tredjeparter skal gives adgang til at blive hørt.
     
  • Træffe afgørelse om, hvorvidt parter involveret i en given konkurrenceprocedure skal tildeles adgang til dokumenter, som ifølge parten er nødvendig for på effektiv vis at udøve retten til at blive hørt.
     
  • Træffe afgørelse om videregivelse af oplysninger, som kan udgøre forretningshemmeligheder for en virksomhed, hvor virksomheden modsætter sig videregivelsen.
     
  • Aflægge rapport om høringen og om de konklusioner, høringskonsulenten drager deraf for så vidt angår overholdelsen af retten til at blive hørt. Denne rapport fremsendes til den kommissær, der har ansvar for konkurrenceområdet.
     
  • Udarbejdelse af en endelig skriftlig rapport om særligt overholdelsen af retten til at blive hørt. Denne rapport forelægges det rådgivende udvalg, som skal afgive udtalelse, inden den endelige beslutning i sagen tages. Denne rapport tilsendes også adressaterne for den endelige afgørelse.
     
  • Som det fremgår af denne summariske oversigt, indtager høringskonsulenten en helt central rolle i sikringen af, at de involverede parter gives en behandling, som ikke blot er fair, men også opfattes som sådan af parterne. Høringskonsulenten sikrer således ikke blot den materielle retssikkerhed, men er også af stor betydning for sikringen af parternes tillid til retssikkerheden i den EU-retlige konkurrenceprocedure.

Høringskonsulentens uafhængighed
Høringskonsulentens opgaver består reelt i at varetage de involverede parters interesser i forhold til Kommissionens konkurrencemyndighed. Denne funktion forudsætter nødvendigvis, at høringskonsulenten indtager en uafhængig position i forhold til konkurrencemyndigheden.
De hidtidige høringskonsulenter har været fagligt og personligt særdeles velanskrevne tjenestemænd, som i praksis synes at have leveret et kompetent – og kendeligt uafhængigt – arbejde. Set udefra kan man dog undres over, at Kommissionen ikke i højere grad har fremhævet høringskonsulenternes uafhængighed. Særligt det forhold, at man hidtil har udnævnt høringskonsulenter med et længerevarende karriereforløb i Kommissionens generaldirektorat for konkurrence bør give anledning til hævede øjenbryn. At høringskonsulenterne ikke indgår i generaldirektoratet for konkurrence, men i stedet knyttes direkte til den kommissær, der har ansvar for konkurrenceområdet forekommer ikke at være en effektiv måde at sikre den formelle uafhængighed. Tilsvarende kunne man have gjort den udnævnte konsulent uafsættelig i en given periode (eksempelvis seks år). Dette har man ikke valgt – i stedet har man øget “gennemsigtigheden” omkring udnævnelse, fratræden og overflytning.

Eksempel til efterlevelse?
I Danmark har vi i meget vidt omfang ladet os inspirere af EU’s model til sikring af den fri og effektive konkurrence. Ja, inspirationen har været så stærk, at det ved indførelsen af den nuværende konkurrencelov i forarbejderne udtrykkeligt blev fastslået, at der ved fortolkning af de danske regler kunne tages hensyn til den praksis, som havde udviklet sig i relation til de tilsvarende regler i EU.
Den procedure, som en “anklaget” virksomhed underkastes i EU’s konkurrencesystem, har klare mindelser om en straffeproces. Det samme er imidlertid også tilfældet for så vidt angår de virksomheder, der mistænkes for brud på de danske konkurrenceregler. I sig selv er en sådan proces ikke problematisk, når blot man holder sig for øje, at også virksomheder har krav på materiel såvel som processuel retssikkerhed. I EU-systemet er denne retssikkerhed blevet sikret gennem pålæg fra EF-domstolen – og indførelsen af en høringskonsulent udgør et ganske væsentligt aspekt ved beskyttelsen af retssikkerheden.
Spørgsmålet er, om vi ikke – også – bør kopiere den EU-retlige sikring af retssikkerheden for virksomheder, der kommer under “anklage”, over i det danske konkurrenceretlige system? Eller sagt med andre ord: Bør vi i Danmark ikke indføre en uafhængig “konkurrenceombudsmand”, hvis primære opgave under proceduren helt frem til Konkurrencerådets afgørelse skal være at sikre en korrekt og gennemsigtig behandling af de virksomheder, som er genstand for undersøgelsen, samt af eventuelle klagere, og af berørte tredjeparter.