Advokaten 7 - Opsigtsvækkende domme om advokater og hvidvask

Print Print
22-08-2008

I kampen mod terror bliver advokater i øget omfang inddraget i myndighedernes overvågning. Nye domme slår fast, at belgiske og franske advokater ikke har pligt til at indberette mistanke om klienters hvidvask.

Af Rasmus Møller Madsen, afdelingschef, Advokatsamfundet

Med det 2. hvidvaskdirektiv blev advokater omfattet af pligten til at indberette mistanke om, at klienter forsøger at hvidvaske midler, der stammer fra kriminalitet. Forpligtelsen er senere udvidet til også at omfatte indberetning af mistanke om terrorisme eller finansiering af terrorgrupper mv. Indberetningspligten indebærer, at advokater er forpligtet til af egen drift at bryde tavshedspligten i disse tilfælde.
Både i CCBE (den europæiske sammenslutning af advokatsamfund) og i de nationale advokatsamfund mødte indberetningspligten stærk modstand ved tilblivelsen af direktivet og ved den efterfølgende implementering i national lovgivning. Der er nu gennemført sager i både Belgien og Frankrig, der for disse lande stort set udelukker, at advokater omfattes af indberetningspligten for advokater.

Den belgiske dom
De to belgiske advokatsamfund, der repræsenterer hver sit sprogområde, anlagde sag ved forfatningsdomstolen med påstand om, at den belgiske implementeringslov er forfatningsstridig. Den belgiske forfatningsdomstol har nu afsagt en kendelse, der opretholder implementeringsloven, men kun fordi domstolen foretager en fortolkning af bestemmelserne, der indebærer, at advokater ikke omfattes af indberetningspligten. Reelt er belgiske advokater dermed undtaget fra indberetningspligten.
Dommen er interessant, fordi den belgiske implementeringslov i lighed med f.eks. den danske hvidvasklov har anvendt direktivets ordvalg til beskrivelse af advokaters indberetningspligt. Dermed indebærer den belgiske dom reelt en fortolkning af hvidvaskdirektivets ordlyd.

Tavshedspligten vs. indberetning
Hovedanbringendet i sagen var, at indberetningspligten er i strid med EMRK art. 6, fordi det indebærer brud på tavshedspligten og dermed forhindrer, at advokaten kan opretholde fuldstændig uafhængighed, fordi advokaten tvinges til at varetage andre interesser end klientens interesser.
Forfatningsdomstolen fastslår i den forbindelse, at advokater efter belgisk ret nyder en helt særlig stilling. Det er således en hjørnesten i belgisk ret, at enhver kan henvende sig til en advokat i tillid til, at alle oplysninger behandles i fuld fortrolighed. Derfor garanterer belgisk lovgivning klienterne fortrolighed ved at pålægge advokater tavshedspligt.
Domstolen fastslår, at lovgivning, der udgør en undtagelse til en strafsanktioneret tavshedspligt, må forudsættes at være formuleret klart og utvetydigt, så advokaten ikke kan være i tvivl om, hvornår der består en pligt til indberetning, og hvornår der er forbud mod at videregive fortrolige oplysninger.
Forfatningsdomstolen fastslår herefter, at lovgivningsmagten i særlige tilfælde kan foretage indgreb i advokaters tavshedspligt, forudsat at to betingelser er overholdt:

  • For det første skal det formål, der tilgodeses ved et indgreb i tavshedspligten, væsentligt overstige hensynet til tavshedspligtens opretholdelse.
  • For det andet må indgrebet underkastes en streng proportionalitetsvurdering, så det ikke går videre, end hensynet kan berette.

Og det er her, afgørelsen bliver interessant. Forfatningsdomstolen fastslår, at om end der er en klar samfundsmæssig interesse i at bekæmpe hvidvask mv., kan dette ikke begrunde en generel ophævelse af advokaters tavshedspligt.
Domstolen anerkender således ikke, at hensynet til, at myndighederne modtager underretninger om transaktioner, der kan indebære hvidvask, generelt overstiger hensynet til advokaters tavshedspligt. Derfor må der foretages en vurdering af, om de områder, hvor tavshedspligten er begrænset, konkret er velbegrundede og proportionale. Det indebærer en vurdering af lovens anvendelsesområde og klarhed.
Forfatningsdomstolen konstaterer, at anvendelsesområdet for advokater efter direktivet og implementeringsloven ikke omfatter oplysninger, der modtages før, under og efter en retssag. Endvidere omfatter indberetningspligten ikke tilfælde, hvor advokaten foretager det, der i direktivet er beskrevet som “ascertaining the legal position of their clients”, en ordlyd, der er overført til den belgiske implementeringslov, og som i den danske lov er oversat med “fastslår den pågældende klients retsstilling”, jf. lovens § 8.
Problemet med den afgrænsning er imidlertid, at den tilsyneladende dækker stort set alle de opgaver, der normalt forbindes med udøvelse af advokatvirksomhed.
Forfatningsdomstolen fremhæver, at al juridisk rådgivning fra advokater reelt handler om at undgå at ende med en retssag. Essensen i domstolens afgørelse er således, at de opgaver, der falder under udøvelse af advokatvirksomhed i alle tilfælde omfattes af enten undtagelsen vedrørende retssager eller undtagelsen vedrørende tilfælde, hvor klientens retsstilling fastslås.
Herefter skulle man så tro, at domstolen ville kende implementeringsloven ugyldig, men vælger i stedet at fastslå, at med den fortolkning, domstolen netop har anlagt, er loven fortsat gyldig. Resultatet er således, at advokater formelt omfattes af indberetningspligten, som loven foreskriver, men at loven må fortolkes sådan, at det ikke gælder, når advokaten udøver advokatvirksomhed på vegne af en klient og inden for det mandat, klienten har givet advokaten.

Den franske dom
Den franske Conseil d’État har tilsvarende haft lejlighed til at vurdere det 2. hvidvaskdirektivs rækkevidde i forhold til advokaters tavshedspligt. Dommens analyse af lovgivers muligheder for at foretage indgreb i advokaters tavshedspligt er i det væsentligste sammenfaldende med den belgiske dom. Den franske forfatningsdomstol fastslår imidlertid, at et krav om, at advokater skal indberette mistanke om hvidvask, vil være en overtrædelse af EMRK artikel 8 om respekt for privatlivets fred. Dette er interessant af flere grunde. Dels er artikel 8 ikke som artikel 6 absolut, idet det følger af artikel 8, stk. 2, at der ved lov kan foretages indgreb i retten til privatliv, forudsat det sker til varetagelse af en række opregnede formål, herunder opretholdelse af lov og orden. Den franske dom må således forstås sådan, at der er foretaget en vurdering også af betingelserne i artikel 8, stk. 2, og at denne vurdering ikke har kunnet bære et indgreb i tavshedspligten. Dels vedrører artikel 8-beskyttelsen formentlig et bredere område end artikel 6-beskyttelsen, der er knyttet til beskyttelsen af domstolsprocessen og ikke juridisk rådgivning generelt.
Den franske dom fastslår desuden, at der af hensyn til advokaters tavshedspligt og uafhængighed ikke kan institueres en indberetningspligt, der tvinger en advokat til at skulle indberette direkte til den statslige efterforskningsmyndighed (i Danmark: SØK).
Forfatningsdomstolen understreger således, at en indberetningsordning ud over at måtte undtage stort set alle de opgaver, en advokat beskæftiger sig med, tillige må være udformet, så indberetningen sker gennem Advokatsamfundet, som selvstændigt skal påse, at betingelserne for indberetning er opfyldt.

Dommenes rækkevidde
Dommenes præcise rækkevidde er usikker. Det er usikkert, om en dansk domstol vil nå frem til det samme resultat.
Der er ingen forlydender om, hvorvidt Kommissionen som følge af dommene vil ændre hvidvaskdirektivet, så advokater fremover i videre omfang undtages fra underretningspligten. Hvidvaskdirektivet er et minimumsdirektiv, og den danske lov er i forvejen strammere, end direktivet foreskriver, så en ændring af direktivet vil ikke i sig selv forpligte medlemsstaterne til at ændre implementeringslovgivningen, medmindre ændringen begrundes i, at den hidtidige retsstilling er i strid med fundamentale, fællesskabsretlige principper.

Fakta
En engelsk oversættelse af den belgiske og franske dom kan læses på Advokatsamfundets hjemmesides advokatafsnit under Tilsyn>Hvidvask.