Advokaten 7 - Dårlig retssikkerhed i lov om jobklausuler

Print Print
22-09-2008

Ringe muligheder for sanktioner, uklarheder og muligheder for at løbe om hjørner med medarbejderne præger den nye lov om jobklausuler.

Af Søren Narv Pedersen og Arvid Andersen, advokater, Schebye Jacobsen

Hver gang spørgsmålet om arbejdskraftens mobilitet er til debat, rejser der sig en ofte ophedet diskussion om, hvilke hensyn der bør veje tungest, når lovmøllen maler.
Skal det det på den ene side være virksomhedernes interesse i at beskytte deres forretning, eller er det hensynet til arbejdskraftens mobilitet, der vægter mest?
Efter vores opfattelse er begge disse hensyn relevante og legitime, men det bør som udgangspunkt være hensynet til parternes retssikkerhed, der ud fra et lovgivningsmæssigt synspunkt bør være omdrejningspunktet. Det er lidt groft sagt første time på jurastudiet, at to parter som udgangspunkt ikke kan indgå aftaler med virkning for tredjemand.
Samfundet har i overensstemmelse med dette grundlæggende princip altid gjort meget for at bekæmpe aftaler, der kan hæmme den frie konkurrence.
Beskæftigelsesministerens motivation for et lovindgreb var da også helt banalt et ønske om at sætte en stopper for, at lønmodtageren begrænses i sine jobmuligheder af hemmelige aftaler mellem vedkommendes arbejdsgiver og andre virksomheder.
Om balancen er sikret i den nye lov, afhænger af øjnene, der ser. Man kunne imidlertid med lovindgrebet have ønsket en højere grad af økonomisk overskuelighed og retssikkerhed for begge parter – og her kan man frygte, at loven kommer til kort.
Vi vil herefter prøve at uddybe de problemer, der er i den nye lov. Men først lidt mere om optakten til loven.

Hemmelig aftale
I juli 2006 afsagde Sø- & Handelsretten dom i WM-data-sagen, hvor rettens flertal fandt, at en aftale indgået mellem WM-Data og en kunde – hvorefter kunden ikke aktivt måtte hverve WM-Data’s medarbejdere – kunne håndhæves over for kunden, der netop – på baggrund af en normal rekrutteringsprocedure – havde ansat to tidligere WM-Data medarbejdere, selvom de var blevet sagt op af WM-Data.
De to medarbejdere var end ikke bekendt med jobklausulen. Dommen blev anket til Højesteret, men forligt under ankesagen.
Dommen gav anledning til en del mediedækning, og Beskæftigelsesministeriet fremsatte – med henblik på at forhindre at lønmodtagernes jobmobilitet blev begrænset af sådanne hemmelige aftaler – efterfølgende et lovforslag om oplysningspligt ved brug af erhvervsbegrænsende aftaler.
Lovforslaget vakte mildt sagt ingen begejstring, hverken på arbejdsgiversiden eller blandt lønmodtagerorganisationerne, idet lovforslaget reelt alene indeholdt en pligt til at orientere om eksistensen af de erhvervsbegrænsende aftaler, og forslaget blev derfor trukket tilbage med henblik på fremsættelse af et nyt lovforslag.
Behovet for en lovregulering af området blev yderligere aktualiseret af Arbejdsrettens dom af 7. september 2007, hvor Arbejdsretten lagde til grund, at en jobklausul på vikarområdet var i strid med Hovedaftalens § 9, stk. 2. Arbejdsretten lagde vægt på, at vikaren ikke modtog en økonomisk kompensation for virkningen af jobklausulen, og at den efter sit indhold indebar en ikke uvæsentlig begrænsning i vikarens mulighed for at opnå fastansættelse.

Uheldigt udfald
Det efterfølgende lovforslag, som altså nu er blevet til lov, indeholder generelt et krav om, at jobklausuler – med visse undtagelser – skal aftales med de berørte lønmodtagere, og at disse har krav på kompensation herfor.
Med loven har man, jf. lovens § 1, ønsket at “begrænse brugen af jobklausuler og sikre, at nødvendige jobklausuler indgås på en loyal måde over for de berørte lønmodtagere.”
Ved en umiddelbar læsning synes loven da også at indeholde en relativt udførlig stillingtagen til en række af de svære spørgsmål, der opstår, når man som her forsøger at regulere særlige aftalers virkning over for tredjemænd – her lønmodtagerne – der som udgangspunkt ikke er part i de pågældende aftaler.
Det er imidlertid vores påstand, at det ikke er lykkedes, og vi vil i det følgende påpege en række uklarheder og reguleringer, der efter vor opfattelse er uhensigtsmæssige og vil medføre behov for en række domstolsafgørelser, førend retsstillingen er afklaret. Dette er uheldigt, da der netop for jobklausuler var et stærkt behov for en klar og utvetydig lov, således at parterne kan indrette sig herefter, inden tvister opstår.

Ubetydelige sanktioner
Helt overordnet kan man i forhold til aftaler, der har virkning for andre end aftaleparterne overveje, om ugyldighed er et effektivt værn.
Aftaler, der har til formål at regulere tredjemands retsstilling, og hvor aftaleparterne – i hvert fald parterne imellem – har en interesse i at opretholde aftalen, vil næppe blive opgivet, blot fordi manglende overholdelse er sanktioneret med ugyldighed.
På konkurrencerettens område er forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler jo f.eks. bødesanktioneret.

Uklarhed på vikarområdet
Loven undtager i § 2, stk. 2, ordninger, hvorved vikarbureauer modtager en rimelig betaling for en brugervirksomheds ansættelse af vikaren. Denne undtagelse giver imidlertid anledning til at overveje lovens betydning for den praksis, der i relation til Hovedaftalens § 9, stk. 2, på baggrund af Arbejdsrettens dom af 7. september 2007 gælder på overenskomstdækkede vikarområder. Dette helt fundamentale spørgsmål er der ikke taget stilling til.
Endvidere burde det sikres, at denne undtagelse – der jo indebærer, at sådanne begrænsninger i vikarbureauansattes jobmobilitet kan indføres uden krav om iagttagelse af lovens gyldighedsbetingelser – harmonerer med det kommende EU-direktiv om vikarers retsstilling, der i juni 2008 er opnået politisk enighed om.
I direktivforslagets artikel 6 foreslås det blandt andet, at klausuler, der forbyder eller hindrer indgåelse af en permanent ansættelsesaftale mellem vikaren og brugervirksomheden, skal betragtes som ugyldige og forbydes. Endvidere foreslås det, at vikarbureauer ikke må tage gebyr for at formidle, at arbejdstagere ansættes i en brugervirksomhed.
Endelig er det ikke defineret, hverken i lovteksten eller i bemærkningerne til lovforslaget, hvad der skal forstås ved begrebet “rimelig betaling”.
Man har bevidst overladt det til domstolene at fylde et indhold i dette begreb. Dette kolliderer med parternes interesse i vished om deres retsstilling.

Hemmelige aftaler
Af lovens § 3 fremgår det, at en jobklausul kun er gyldig, hvis arbejdsgiveren har indgået skriftlig aftale herom med den berørte medarbejder.
Det skal af aftalen fremgå, hvordan lønmodtagerens jobmuligheder konkret begrænses. Dette må formentlig indebære, at de oplysninger, lønmodtageren skal have, må omfatte information om, hvem jobklausulen er indgået med (herunder hvilke selskaber, der i koncernen er omfattet af klausulen), klausulens indhold (herunder om, hvilke stillinger medarbejderen begrænses eller forhindres i at tage, hvorvidt der betales et beløb for at kunne hverve medarbejderen, hvorvidt klausulen gælder uanset årsagen til medarbejderens fratrædelse etc.).
Den ansatte må også skulle oplyses om klausulens geografiske og tidsmæssige udstrækning. Det optimale ville alt andet lige være, hvis loven pålagde arbejdsgiveren en pligt til at udlevere aftalen med sin kontraktpart, men et sådant krav stiller loven ikke.
Af bemærkningerne til lovforslaget fremgår det, at en aftale med lønmodtageren også kan dække fremtidige jobklausuler, som arbejdsgiveren indgår, når blot denne udvidelsesadgang fremgår af aftalen. Dette forudsætter dog, at arbejdsgiveren til stadighed holder lønmodtageren opdateret med relevante oplysninger om klausulens aktuelle omfang. Denne adgang er efter vor opfattelse problematisk, idet den reelt udhuler den med lovforslaget tiltænkte beskyttelse. Det må derfor forventes, at arbejdsgivere helt standardmæssigt vil forsøge at få aftalt en sådan adgang.
Af bemærkningerne til lovens § 3 fremgår det endvidere, at betingelsen om “aftale” er opfyldt, hvis jobbegrænsningen i forvejen følger af en konkurrence- og/eller kundeklausul efter funktionærloven. I så fald vil lønmodtageren ikke have krav på orientering om indgåelse af denne jobklausul.
Også dette forhold er efter vor opfattelse problematisk. Efter aftalelovens § 38, stk. 2, vil en konkurrenceklausul falde bort, hvis en lønmodtager bliver afskediget uden at have givet rimelig anledning hertil. En lønmodtager vil i den situation – forudsat, at aftalelovens § 38, stk. 2, ikke kan bringes i anvendelse på jobklausuler, hvilket loven heller ikke forholder sig til – risikere fortsat at være begrænset af en jobklausul, som han ikke er bekendt med.
I en sådan situation vil lønmodtageren være berettiget til kompensation, men næppe være klar over sit krav.
Loven forholder sig ikke til, om jobklausuler indgået med andre end arbejdsgiveren – eksempelvis et moderselskab eller en aktionær – omfattes af loven.
Loven tager heller ikke stilling til, hvorvidt indførelse af en jobklausul er udtryk for en væsentlig ændring af vilkårene for ansættelsesforholdet, som derfor skal varsles med den ansattes opsigelsesvarsel, jf. princippet om væsentlige vilkårsændringer.

Risiko for omgåelse
Efter lovens § 8 kan der i forbindelse med virksomhedsoverdragelse indgås jobklausuler, uden at disse skal aftales med de berørte medarbejdere og uden pligt til at betale kompensation.
I forbindelse med forhandlinger om virksomhedsoverdragelse kan der bestå et behov for at undgå offentlighed om forhandlingerne. Det er derfor fornuftigt – hvis ikke man ønsker et totalt forbud – at aftalepligten er undtaget i disse situationer. Derimod kunne det overvejes, om fritagelse for kompensationsforpligtelsen også er rimelig, idet der i den situation kunne ske en udskydelse af tidspunktet for kompensationens betaling således, at betaling af kompensation ikke indebar en offentliggørelse af forhandlingerne.
Efter lovens § 8, stk. 3, kan en jobklausul omfattet af stk. 1, opretholdes i op til seks måneder efter tidspunktet for virksomhedsoverdragelsen, hvis forhandlingerne resulterer i en aftale om virksomhedsoverdragelse. Af bemærkningerne til § 8, stk. 3, fremgår det, at formålet med bestemmelsen er, “… at erhververen får mulighed for til fulde at anvende de overdragne aktiver og ressourcer og for at udnytte tilstedeværende viden og knowhow, ikke mindst for at kunne vinde kunders og forretningsforbindelsers loyalitet.”
Det er vanskeligt at forstå, hvorledes disse hensyn her kan begrunde en undtagelse af i hvert fald orienterings- og kompensationspligten. På dette tidspunkt vil overtagelsen normalt være kendt i offentligheden, og en pligt for erhververen til at orientere og betale kompensation kan næppe hindre anvendelsen af de erhvervede ressourcer – men blot indebære en pligt til at betale kompensation, som alt andet lige blot vil influere på købesummen. Med loven er “udgiften” på dette punkt reelt lagt på lønmodtageren.
Endelig bemærkes det, at en jobklausul vil kunne fornyes ud over de seks måneder, hvis parterne fortsat er i forhandling om virksomhedsoverdragelse. Dette indebærer, at jobklausuler i realiteten kan udstrækkes langt ud over de seks måneder uden krav om aftale eller kompensation – med deraf følgende risiko for omgåelse.

Måske godtgørelse
Lovens virkning i forhold til jobklausuler, som er aftalt før lovens ikrafttræden har været diskuteret. Der er etableret en form for mellemløsning, idet disse pr. 1. juli 2009 er omfattet af loven. Der er dog intet usædvanligt i, at nye lovregler finder anvendelse på bestående aftaler.
Endelig forholder hverken loven eller bemærkningerne til lovforslaget sig til, hvorvidt tilsidesættelse af oplysningspligten i § 3 kan udløse et krav på godtgørelse efter ansættelsesbevisloven.

Loven om jobklausuler
Lov nr. 460 af 17. juni 2008 trådte i kraft den 1. juli 2008 efter et langt og usædvanligt tilløb. Loven regulerer de indirekte konkurrenceklausuler – også kaldet jobklausuler.
Loven omfatter aftaler om jobklausuler indgået efter ikrafttrædelsen. Fra d. 1. juli 2009 vil loven tillige gælde for jobklausuler, som er indgået før dette tidspunkt, hvilket således efter et år vil bringe “gamle” ordninger ind under loven.