Advokaten 6 - En disputats bliver til

Print Print
20-08-2008

Hvordan bærer menneskeretsdomstolen sig ad med at tolke så mange rettigheder ind i en diffus tekst?

Af Jonas Christoffersen, lektor, dr. jur., Københavns Universitet

En solskinsdag for snart ti år siden, på toppen af Rundetårn, kom jeg til at sige til nogle venner, at jeg gerne ville skrive en doktordisputats. Den 30. maj, 2008, kom jeg i mål, da jeg forsvarede min disputats om Den Europæiske Menneskerettighedskonvention (EMRK) i det gamle Annexauditorium A på Københavns Universitet. Men hvad sker der egentlig, når man burer sig inde på et universitet og forsøger at hitte på noget klogt at skrive om menneskerettigheder? Hvad går det egentlig ud på, dette med at skrive “videnskab”? Og hvad fandt jeg egentlig ud af undervejs? Og har det overhovedet nogen praktisk betydning – for advokater og andre praktisk indstillede folk?
Hvis vi tager den praktiske relevans først, så ved alle vel efterhånden, at menneskerettighederne har fået større og større betydning over tid. Og det er vel efterhånden de færreste advokater, der tør arbejde uden viden om menneskeretten. Selv erhvervsadvokater bliver nu nødt til at forholde sig til virksomhedernes menneskeretlige ansvar.
Men min indgang var en anden. Jeg kunne ikke begribe, hvordan Menneskerettighedsdomstolen (EMD) kunne indfortolke så mange konkrete rettigheder i en tekst, som ofte var mere eller mindre indholdsløs. Sådan gjorde vi jo ikke i dansk ret, så det var noget underligt noget, syntes jeg dengang. Min nysgerrighed var vakt, og så var det bare at gå i krig.

At finde nøglen
Københavns Universitet åbnede dørene, og jeg kastede mig straks over EMRK’s forarbejder, de første 15 års praksis fra EMD mv. samt en lang række juridiske artikler, lærebøger og disputatser/ph.d.-afhandlinger. Men jeg blev ikke svært klogere af det. Det meste gik ud på at konstatere, at staterne har en skønsmargin, og at Domstolen korrigerer ved at finde en “fair balance”. Og universitetsfolkene brugte mange kræfter på at lokalisere de faktorer, der trak i den ene og den anden retning.
Det gik der cirka et år med, og noget modløs begyndte jeg at spekulere på det obligatoriske forskningsophold i udlandet. Hvordan i alverden skulle lille jeg kunne knække koden, når nu alle andre løb panden mod en mur? Jeg valgte det mindst nærliggende, nemlig at søge uden for Europa, og uden for lande med stærke forfatningsretlige traditioner. Så jeg tog til Australien for at læse komparativ forfatningsret. At min kone og jeg så har gode venner der, og at det er sommer om vinteren, hjalp os godt på vej.
Jeg sad hver dag i fire måneder på et bibliotek i stilhed og læste. Tænk dig: At stå op til solskin hver morgen med udsigt over floden, der bugter sig igennem Brisbane, tage en svømmetur i lejlighedskompleksets pool, spise morgenmad med familien, sejle (stadig i solskin) op ad floden til University of Queensland og kaste dig uforstyrret over bøgerne. Den ene reolmeter efter den anden blev hevet ned fra hylderne, og jeg læste udad uden mål og med. Forfatningsret, folkeret, menneskeret og retslære var de foretrukne emner. Og jeg faldt over nøglen, nemlig en lære om normers struktur.
Altså det helt grundlæggende: hvad er en norm egentlig? Normalt forestiller vi os regler som cirkler, der enten finder anvendelse eller ikke. Vi kan så hive lidt i reglen ved en indskrænkende eller udvidende fortolkning. Men normer er ofte meget mere udflydende principper, der bidrager til en afvejning uden at afgøre sagen. Sagen afgøres efter en afvejning af alle relevante omstændigheder og principper. Og det var jo netop, hvad jeg kunne se i EMD’s praksis. EMRK består sjældent af regler og ofte af principper.

Rettighedernes kerne
Bevæbnet med denne sondring mellem regler og principper kunne jeg gå løs på EMRK. Min disputats indeholder derfor et langt kapitel om proportionalitetsprincippet. Det er juridiske barnelærdom, at proportionalitetsprincippet indeholder tre forskellige underprincipper:

  • Der skal anvendes relevante midler i forfølgelsen af legitime formål.
  • Mindre indgribende retsmidler skal anvendes før mere indgribende.
  • Der skal opretholdes en fair balance mellem rettigheden og målet, herunder således at midlerne ikke begrænser rettighedens kerne.

Men da jeg gik praksis efter i sømmene viste det sig, at den velkendte teori ikke slog til i beskrivelse af, hvordan praksis rent faktisk begrundes. Allerede i 1968 afviste EMD at prøve, om et legitimt formål kunne realiseres på en anden måde, og i 1986 slog EMD fast, at et indgreb kan være forholdsmæssigt, selv om der måtte være mindre drastiske midler til rådighed for staten. Alt dette skyldes, at staterne efter folkeretten har frihed til at bestemme, hvordan de vil beskytte rettighederne, og at EMRK kun indeholder minimumspligter for staterne. Derfor kan det ikke kræves, at staterne altid gør det bedste for den enkelte.
Det viste sig også, at teorien om rettighedernes kerne i al væsentlighed er en illusion, idet EMD ikke bruger teorien til noget, selv om den på forskellige (tilsyneladende helt tilfældigt udvalgte) områder, hele tiden taler om rettighedernes kerne. Dog er forbuddet mod tortur mv. absolut og derfor en kerne i andre rettigheder, men det er stort set, hvad der er tilbage af en velkendt teori.
Det sværeste afsnit at udtænke og skrive handlede om bedømmelsen af relevansen af retsmidler, for hvordan måler vi egentlig, om noget har den ene eller den anden fremtidige virkning? Det kunne man skrive en disputats om i sig selv. Jeg valgte den udvej at opløse bevisretten til en lære om, hvordan informationer danner grundlag for retlige beslutninger. Hvis den retlige beslutning angår fremtiden, så må de informationer, der ligger til grund for beslutningen om fremtiden, være vores “bevis” for fremtiden. Ganske ligesom ufuldstændige informationer i form af f.eks. vidneforklaringer – efter en bevisretlig behandling – udgør vores bevis for fortidens faktiske forhold.
Alt dette er klassisk jura. Og i mine øjne kan tankegangene overføres til mange andre retsområder.

Domstolenes rolle
Efterhånden som jeg begyndte at få greb om proportionalitetsprincippet, gik det op for mig, at jeg stadig var helt på bar bund med hensyn til staternes skønsmargin. Jeg kunne simpelthen ikke fatte, hvorfor der var forskel på staternes skønsmargin og staternes pligter. Det måtte da være to sider af samme sag – enten er skønnets grænser overtrådt eller også er grænserne ikke overtrådt? Jeg tog grueligt fejl. Men jeg var ikke alene om fejlslutningen. Faktisk tror jeg, at fejlslutningen er så indgroet i vores tænkning, at det kan blive grumme vanskeligt at få den udryddet. Og det skyldes først og fremmest vores børnelærdom om domstolenes rolle i udlægningen af gyldig ret.
Problemet er fælles for menneskeretten, forvaltningsretten og forfatningsretten: Hvis en prøvelsesinstans i tvivlstilfælde overlader et skøn til underinstansen, så kan det meget vel være, at underinstansen slipper af sted med forkerte afgørelser. F.eks. kan bevisbedømmelsen være forkert, men den bliver stående, fordi underinstansen anses for at være bedre egnet til at bedømme faktum. Det betyder, at underinstansens skøn udvides, fordi overinstansen holder sig tilbage i prøvelsen. Og derfor er der forskel på ‘det ordinære skøn’ og ‘det udvidede skøn’. Og derfor er der forskel på staternes ordinære skønsmargin, som følger af staternes frihed efter folkeretten og staternes udvidede skønsmargin som følge af EMD’s tilbageholdende prøvelse – også kaldet subsidiaritetsprincippet.
Den teoretiske øvelse er væsentlig i sig selv, men jeg viser i afhandlingen, at subsidiaritetsprincippet gennemsyrer hele EMRK – langt uden for de områder, hvor doktrinen om staternes skønsmargin normalt antages at gælde. Det skyldes først og fremmest, at EMD bruger forskellige begreber til at sige det samme.
En analyse af EMD’s oprindelige begrundelse for subsidiaritetsprincippet i lyset af senere praksis viser, at subsidiaritetsprincippet betydning for konkrete afgørelser kan være kvalificeret af forskellige forhold:

  • Faktum: prøvelsen er begrænset af EMD’s mulighed for at opnå en tilstrækkelig indsigt i relevante faktiske forhold.
  • Proces: karakteren af den nationale beslutningsproces spiller ind på den materielle prøvelse.
  • Legitimitet: nationale myndigheders rolle og demokratiske legitimitet får betydning for prøvelse.
  • Normer: beskyttelsesstandarden under EMRK påvirkes af fælles europæiske standarder
  • Subsidiaritetsprincippet kan også være baseret alene på de forhold, at staterne har forpligtelsen til at implementere EMRK. Subsidiaritetsprincippet gælder kort sagt på alle områder, om end i forskellige varianter og i forskellige grader.

Lande skal følge op
Da jeg var kommet så langt, slog det mig, at jeg ikke havde ramt bunden. Hvad skulle jeg gøre ved erkendelsen af, at staterne får et endnu større råderum som følge af EMD’s subsidiære prøvelse? Enten kan man sige “nå”, men det havde mange gjort før mig, så jeg vendte bøtten på hovedet og spurgte, om ikke staterne i grunden burde gøre mere end, hvad der følger af EMD’s subsidiære praksis? Altså: Hvis EMD er den subsidiære instans, der overlader et ansvar til staterne, er staterne så ikke de primære, der bør leve op til ansvaret?
Først og fremmest følger det af EMD’s praksis, at staterne skal foretage en række skridt for at implementere EMRK, herunder ved at stille effektive retsmidler til rådighed i det interne retssystem. Men det følger også af en analyse af primaritetsprincippet, at staterne skal foretage deres egne afvejninger i lyset af EMD’s praksis og nutidens standarder for i god tro at finde løsninger, der afspejler samfundets og den konkrete sags behov. Også selv om man derved afviger fra EMD’s subsidiære prøvelse, der ikke skal kopieres på nationalt niveau. Det gælder ikke mindst, hvis man i fremtiden begrænser klageadgangen til EMD yderligere.
Hvad fik jeg så ud af det?
Siden den skæbnesvangre dag i Rundetårn er megen tid gået. Til tider har jeg følt, at jeg jagtede et fatamorgana; hver gang jeg nærmede mig, flyttede det sig. Disputatsarbejde er grænseløst provokerende. Jeg lærte, at mit humør dalede markant, og at jeg blev introvert og nærtagende i de perioder, hvor ny erkendelse var på vej. Al mental energi og alle personlige ressourcer blev brugt på at slette gamle tankemønstre og gøre plads for nye ideer. Talrige er de dage, der tilsyneladende er gået med ingenting, og hvor jeg har kunnet se tilbage på få timers ineffektivt arbejde på kontoret. Eller på manisk flugt fra problemerne ofte i form af skrivning på mindre artikler, så jeg dog følte, at der kom noget ud af tiden.
Men det er nødvendigt at lave ingenting andet end at lade tankerne få plads. Og det er netop det, der adskiller disputatsarbejde fra anden forskning. Man har den tid, der er nødvendig. For det er ikke tiden, der stiller krav. Det er kravet om kvalitet og kreativitet, der lægger presset – år ud og år ind.
Så jeg er blevet klogere på mig selv og på menneskeretten – og nu udestår blot håbet om, at andre vil få glæde af min afhandling.

En opdateret og gennemskrevet version af afhandlingen udgives ultimo 2008 af Martinus Nijhoff Publishers, mens den forsvarede version kan downloades fra forfatterens hjemmeside: www.jur.ku.dk/jc


Udskrift fra: http://www.advokatsamfundet.dk/Service/Publikationer/Tidligere artikler/2008/Advokaten 6/En disputats bliver til.aspx - d. 17-11-2017.
Ophavsretten tilhører Advokatsamfundet.
Informationerne må alene anvendes til eget ikke-kommercielt brug.