Advokaten 5 - Danske advokater er for stille

Print Print
23-06-2008

Danske advokater skal være bedre til selv at komme på banen i Bruxelles, hvis de vil have indflydelse på EU-lovgivningen, siger advokat Lars Kjølbye. Han har lige forladt et job i EU-kommissionen efter ti år med fingrene dybt nede i EU’s konkurrenceret.

Af Rikke Albrechtsen, journalist, Bruxelles

Der er ikke mange hundrede meter mellem Lars Kjølbyes nye kontor i det amerikanske advokatfirma Howrey og hans gamle arbejdsplads i EU-kommissionen. Her har han i de sidste ti år haft titel af eurokrat i Kommissionens afdeling, eller generaldirektorat, for konkurrence.
Da Advokaten møder ham, knap to uger efter at han er startet i sit nye job som partner i Howrey, er han stadig kun lige ved at finde sig til rette på den anden side af skrivebordet, men er til gengæld klar til at forklare, hvordan ‘EU-dyret’ tænker i en tid, hvor EU’s konkurrenceret fylder mere end nogensinde før. Hvor reglerne, som han har været med til at udstikke, dikterer virksomhedernes virkelighed langt ud over Europas grænser. Og hvor kartelvirksomhed og misbrug af dominans for alvor er kommet i søgelyset, hvilket blandt andet Microsoft kan skrive under på efter at have modtaget bøder til en samlet værdi af 12,7 milliarder kroner gennem de sidste par år.
Lars Kjølbyes ti år i Kommissionen har udspillet sig i en periode, hvor EU’s konkurrenceret for alvor har udviklet sig i det, nogle ville vælge at kalde en mere aktivistisk retning, og som han selv beskriver som en total genopfindelse af konkurrenceretten.
- I løbet af de sidste ti år er der sket et markant skift i den type af sager, som Kommissionen går ind i, siger Lars Kjølbye.

Amerikanske tilstande
Skiftet er gået fra at handle om, hvad der sort på hvidt er lovligt og ulovligt, til hvad der står i vejen for et velfungerende marked.
- Vi har i betydelig grad brugt USA som inspiration, simpelthen fordi de har en årtier lang erfaring med at gøre det på den måde, siger han og understreger, at det ikke har været nogen smal sag at få europæerne til at acceptere et nyt sæt spilleregler, der på nogle områder gør fundamentalt op med hævdvundne normer.
For eksempel i de såkaldte leniency-programmer, som garanterer firmaer straffrihed, hvis de angiver kartelvirksomhed, hvilket bryder med det indgroede retsprincip om, at alle er lige for loven.
- Der er en opfattelse af, at det er noget meget ueuropæisk at opfordre virksomheder til at sladre om hinanden for at få bødeimmunitet, siger Lars Kjølbye, der dog ikke er et øjeblik i tvivl om, at den slags stikkervirksomhed er et meget effektivt middel i kampen mod kartellerne, hvilket blandt andet kan ses ved, at Kommissionen nu årligt udskriver bøder for mange milliarder kroner for aftalt spil.
- I dag er stort set alle de kartelsager, som Kommissionen kører, baseret på leniency. Men det tog nogle år, inden man nåede dertil, simpelthen på grund af kulturel modstand, siger han og mener, at værktøjets tydelige effektivitet har været med til at gøre det mere stuerent.
- Det er blevet meget mindre socialt acceptabelt at lave karteller. Og der tror jeg, at for eksempel rørkartelsagen og SAS-Mærsk-sagen havde betydelig indvirkning på offentlighedens holdning til konkurrenceovertrædelser i Danmark, siger Lars Kjølbye og henviser til henholdsvis den første og en af de største af de sager, hvor EU har slået ned på kartelvirksomhed på dansk jord.
I rørkartelsagen blev en række virksomheder tvunget til at aflevere 150 millioner kroner tilbage til fire danske kommuner for at have delt det danske marked mellem sig. Og i sagen om flyruten Stockholm-København, havde Mærsk Air og SAS arrangeret konkurrencen mellem sig på venskabelig vis, hvilket tilsammen kom til at koste de to flyselskaber omkring 400 millioner kroner i bøder.

Hvor er Norden?
Den tidligere bureaukrat understreger, at det altid vil være problematisk, når EU gerne vil pille ved lovgivning, som ændrer grundlæggende på den måde, som tingene gøres på i EU’s 27 medlemsstater.
- Der er altid systematisk stor modstand, når du skal ind og harmonisere de nationale procedureregler. For der er mange, der har den opfattelse, at det virkelig er kernen af national kompetence, siger Lars Kjølbye. Han understreger, at det kan være meget svært for Kommissionen at forudse, præcis hvad der kan skabe problemer for de enkelte lande.
Netop de konkrete konsekvenser af EU-kommissionens direktiver har i Danmark medført kritik, når EU-lovgivningen skal udmøntes. Blandt andet er Advokatrådet blandt de kritikere, der mener, at kommissionen ikke er god nok til at undersøge, hvad de lovforslag, der kommer ud af maskineriet, har af praktiske konsekvenser. Men efter Lars Kjølbyes mening er det et spørgsmål om, at interessenter også selv må henvende sig i Bruxelles, hvis de har noget at sige.
- Det er min opfattelse, at Kommissionen er en relativ åben administration. Og hvis nogen gør sig den umage at henvende sig på en gennemtænkt måde, så er man villig til at lytte. Man er jo ikke interesseret i at lukke sig ude fra virkeligheden og risikere at komme med et produkt, hvor omverdenen efterfølgende siger “de må jo ikke være rigtig kloge,” siger Lars Kjølbye, der peger på, at gode høringssvar i enkelte tilfælde har kunnet ændre et forslag fundamentalt.
Og det synes Lars Kjølbye ikke, at danske virksomheder eller deres rådgivere rigtig har forstået vigtigheden af. Han har således sjældent hørt et pip oppe nordfra, mens for eksempel britiske og amerikanske advokater har lettere ved at gribe knoglen eller sende en mail, hvis de har spørgsmål eller bekymringer til et konkret lovforslag, eller hvis de vil have hjælp til fortolkning af eksisterende regler.
- Jeg har stort set aldrig haft kontakt med advokater fra de nordiske lande, siger Lars Kjølbye, der mener, at det er kulturelt betinget.
- Man er mere tilbageholdende i Norden, fordi man ikke kender nogen i systemet, eller også tror man, at det ikke kan betale sig, fordi man ikke får noget svar alligevel. Men der sidder altså nogle mennesker i Kommissionen, som er meget nysgerrige efter at se, hvad der foregår i den virkelige verden og høre, hvilke problemer der opstår i relation til de regler, man har været med til at lave eller det område, man arbejder på, siger han og påpeger, at konsekvensen ligger lige for, hvis man lader være.
- Man mister indflydelse i processen, siger Lars Kjølbye.
Hvis aktører uden for systemet gerne vil præge de regler, der kommer til at gælde for dem, så handler det om at komme i gang på så tidligt et tidspunkt som muligt, understreger han. For det er nemmere at få sine gode argumenter hørt, inden et forslag er sat i søen af Kommissionen, end at prøve at få en skude vendt, der bliver forsøgt styret af 27 medlemslande i Ministerrådet og et EU-parlament under selve lovbehandlingen.

Uforudsigelige EU
Men det er ikke bare af lobby-årsager, at det er godt for især advokater med konkurrenceret som speciale at have fingeren på Bruxelles-pulsen. Det er også vigtigt for at kunne rådgive virksomheder omkring den anden af Kommissionens store indsatser på konkurrenceområdet, nemlig virksomheders misbrug af dominerende stilling. Her har Lars Kjølbyes tidligere chef, konkurrence-kommissær Neelie Kroes, haft den helt store hammer fremme, og som nævnt slået hårdt ned på for eksempel Microsoft.
- Det er det sidste område, hvor du har en ret regelbaseret retspraksis, og hvor Kommissionen har signaleret, at man gerne vil gå i mere økonomisk og faktabaseret retning, men hvor man ikke har noget håndgribeligt endnu på, hvordan man rent faktisk vil gøre. Det må ikke altid være lige let at være på rådgiversiden, fordi det gør det mere uforudsigeligt, hvordan en konkret sag bliver håndteret, siger Lars Kjølbye.
Han påpeger dog, at det netop på dette område ofte drejer sig om topprofessionelle giga-virksomheder, som har gode rådgivere. De ved, præcis hvad de skal holde sig fra, men også hvordan de kan køre en sag lige til stregen. Derfor er det nødvendigt for myndigheder at gå fra at vurdere, om en virksomheds adfærd er decideret ulovlig, til at se på, hvordan den indvirker på markedet.
- Det vil sige, at der ikke er nogen lette sager længere. For i stedet for at gøre noget ulovligt, så gør man noget andet, som har stort set samme virkning, men som ikke er belyst i retspraksis endnu, siger han.
Kommissionens mere aktivistiske tilgang kræver en større årvågenhed fra virksomhedernes rådgivere, der skal sørge for at have fingeren på pulsen ved at holde skarpt øje med udviklingen i de enkelte sager og have en løbende kontakt med Kommissionen.
- Det er alfa og omega at have en fornemmelse for, hvad vej Kommissionen bevæger sig, understreger Lars Kjølbye.
Og det er lige netop det, han selv har efter ti år i hjertet af organisationen, hvilket de har været hurtige til at forstå hos Kjølbyes nye arbejdsgiver. Han er således slet ikke den første medarbejder, som Howrey har plukket fra hans tidligere arbejdsplads.


Boks:

Crash course i EU-lovgivning:
Der er mere end 22 forskellige måder at tage beslutninger på i EU-systemet, som har hver sin opskrift på, hvem der bestemmer hvad hvornår. Men hovedsagelig er det sådan, at Kommissionen stiller forslagene, og Ministerrådet og Europa-Parlamentet lovgiver, hvilket som oftest foregår sådan her:

Step 1: Et lovforslag bliver født
Den relevante enhed i Kommissionen forbereder forslag til nye EU-retsakter og kan her benytte sig af både ekstern og intern ekspertise, for eksempel ved at nedsætte vejledende udvalg eller at sende forslag i bred høring. Det kan ske via de såkaldte grønbøger, der tegner banen op og udvikler forskellige scenarier for et givent forslag, hvormed det sendes i bred høring. Et forslag skal vedtages med flertal af de 27 kommissærer og bliver forinden sendt i konsultation i de generaldirektorater, der kunne have overlappende interesser på det gældende område.

Step 2: Ministerrådet og (måske) en stemme til de folkevalgte
Den vigtigste forskel på de mest udbredte måder at lave EU-regler på, er Europa-Parlamentets rolle i processen, når det og Ministerrådet skal udmønte Kommissionens forslag til lov. På et stadig stigende antal områder er EU’s folkevalgte medlovgivere på linje med ministrene. Andre gange har de kun mulighed for enten at godkende eller forkaste et forslag, mens de på nogle områder kun har høringsret, hvilket ministrene i princippet ikke behøver at rette sig efter.
De danske ministre får mandat med fra Folketingets Europa-udvalg, der bestemmer, hvilket resultat de skal arbejde for. Inden da har forslagene været sendt i høring hos de berørte parter herhjemme.

Step 3: Folketinget
Når et forslag er færdigbehandlet, er det op til medlemslandene selv at få skrevet de nye regler ind i de nationale love, på samme måde som det sker med almindelig dansk lovgivning, medmindre der er tale om forordninger, som er direkte gældende, når de er vedtaget i Bruxelles.
For direktiverne gælder, at der er et vist spillerum for national fortolkning. Det er op til Kommissionen at kontrollere, at det sker i forslagets rette ånd, og hvis det ikke er tilfældet, eller hvis landene er for langsomme med implementeringen, risikerer medlemslandet en tur forbi EF-domstolen i Luxembourg.