Advokaten 2 - Medarbejdernes indflydelse er under forvandling

Print Print
18-02-2008
Danmark har indført et nyt EU-direktiv, som kan vende op og ned på den lovbestemte medarbejderrepræsentation i toppen af virksomhederne. Ny bog gennemgår pædagogisk reglerne.

Af Erik Werlauff, professor, Aalborg Universitet

Hidtil upåagtet af mange, men med meget stor potentiel praktisk betydning, har Danmark med virkning fra den 1. juli 2007 – gennem en implementering af det såkaldte CBM-direktiv næsten et halvt år før implementeringsfristen – indført adgang i lovgivningen til, at A/S’er, ApS’er, A.m.b.a’er, S.m.b.a’er og endog erhvervsdrivende fonde kan fusionere med juridiske personer i andre EU-lande.
Den foreliggende bog af Lone L. Hansen, der er advokat og ph.d.-stipendiat ved Aalborg Universitet, behandler den grænseoverskridende fusion af aktie- og anpartsselskaber og koncentrerer sig herved om de ganske særlige, og meget komplekse, retsspørgsmål, der er forbundet med at finde ud af, om der skal være medarbejderrepræsentation i ledelsen hos det fortsættende selskab efter fusionen, og i givet fald hvilken form denne medbestemmelse skal antage.
Bogen er et biprodukt af forfatterens ph.d.-arbejde, der drejer sig om forskellige aspekter af grænseoverskridende ansættelsesforhold. Den er opdelt i to hoveddele, hvoraf den første del redegør for de nye strukturmæssige muligheder, der nu foreligger med hensyn til at fusionere med hhv. spalte til eller fra selskaber i andre lande, mens den anden del beskæftiger sig med bogens hovedemne: at finde frem til, om, og da hvilken form for, medarbejderrepræsentation (medbestemmelse), der skal være gældende hhv. i det fortsættende selskabs ledelse efter fusionen og i de modtagende selskabers ledelse efter spaltningen.

Tre regelsæt
Strukturredegørelsen i bogen giver et solidt overblik over de retsgrundlag, der nu findes for grænseoverskridende fusion og spaltning: 1) Fusion mellem aktieselskaber med hjemsted i forskellige lande med henblik på dannelsen af et europæisk aktieselskab (et SE-selskab), dvs. dannelsen af en selskabsform, der i hvert fald indtil videre ikke er slået meget igennem her i landet, modsat f.eks. Tyskland og Sverige, skønt muligheden har eksisteret siden 2004. 2) Fusion mellem aktie- og anpartsselskaber med hjemsted i forskellige lande med hjemmel i 10. selskabsdirektiv (CBM-direktivet, cross-border merger direktivet). 3) Fusion mellem principielt enhver type erhvervsdrivende virksomhed direkte på grundlag af EF-Traktatens etableringsregler, idet fusion må betragtes som én blandt flere måder at etablere sig på, og dermed beskyttet af Traktatens artikel 43 og 48, jf. EF-domstolens dom af 13. december 2005, C-411-/03, Sevic. Det er denne dom, der – helt korrekt – har fået lovgivningsmagten i Danmark til i forbindelse med implementeringen af CBM-direktivet, der kun omfatter A/S- og ApS-typen, at medtage også de øvrige nævnte former for juridiske personer.
Der er således ikke mindre end tre retsgrundlag for de i bogen behandlede internationale strukturændringer, men der kan næppe være tvivl om, at det, der vil få langt den største praktiske udbredelse, vil være den grænseoverskridende fusion mellem aktieselskaber og anpartsselskaber. Tænk blot, at det nu bliver lige så naturligt for et dansk selskab (hvad enten det er det ophørende eller det fortsættende) at fusionere med et selskab i udlandet, som det i dag er at fusionere med et andet dansk selskab. At det som følge af medbestemmelsesreglerne imidlertid ikke bliver nær så nem en affære at fusionere grænseoverskridende – dét vidner den anmeldte bog meget klart om. Når grænseoverskridende fusion nu er mulig, er også grænseoverskridende hjemstedsflytning mulig, uafhængigt af det opgivne udkast til 14. selskabsdirektiv om hjemstedsflytning. Det A/S eller ApS, der vil flytte udenlands, kan nemlig blot oprette et 100 pct. ejet datterselskab, indfusionere sig selv i dette og give datterselskabsaktier som fusionsvederlag til det ophørende moderselskabs aktionærer, dvs. en omvendt lodret fusion (bogens s. 21, note 42, der påpeger, at Kommissionen endog har anvist dette som en gangbar flytningsmetode).

Ikke-harmoniseret område
Man kan spørge, hvorfor det skal være så komplekst – når nu EU gerne vil fremme mulighederne for grænseoverskridende fusion. Svaret er, at spørgsmålet om “medbestemmelse” (dét, vi i Danmark kender som en ret til medarbejderrepræsentation i bestyrelsen, når selskabet gennem tre år i snit har haft 35 medarbejdere) ikke er harmoniseret i EU; for at der overhovedet kunne udstedes noget direktiv om grænseoverskridende fusion, måtte man finde en løsning, der ikke gjorde det muligt for et selskab at “fusionere sig ud” af medarbejderrepræsentation, f.eks. ved at fusionere med et engelsk selskab, med sidstnævnte som det fortsættende.

Ny form for medbestemmelse
Bogen redegør i et klart sprog for de faser, man skal igennem, når to eller flere selskaber med hjemsted i forskellige lande vil fusionere (og jeg koncentrerer mig herved om fusion efter CBM-reglerne, dvs. mellem aktie- og/eller anpartsselskaber. Som dansk læser får man sig en række overraskelser over den nytænkning, der ligger i CBM-reglerne, og som givetvis over en årrække vil forandre den form for medbestemmelse, vi vil se i danske selskaber. Jeg skal blot fremhæve nogle af disse overraskelser, idet det indledningsvis skal fremhæves, at den grænseoverskridende fusion slet ikke kan registreres og dermed ikke kan komme selskabsretligt til eksistens, førend spørgsmålet om medbestemmelse er afklaret:
Hvis nu det fortsættende selskab i fusionen er dansk, og når nu Danmark (efter vor traditionelle opfattelse) har så “generøse” medbestemmelsesregler, skulle man måske tro, at medbestemmelsesreglerne i det fortsættende selskabs hjemland, Danmark, automatisk fandt anvendelse, dvs. dansk AL § 49, stk. 2-3, hhv. ApL §§ 22, stk. 2-3, men her får man sig den første overraskelse. Hjemlandsreglerne for det fortsættende selskab anvendes nemlig kun, hvis de lever op til visse kvalitetskriterier, og ét af disse kriterier er et krav i regelsættet om, at reglerne også giver valgret og valgbarhed til selskabets medarbejdere ved udenlandske filialer – hvilket de danske regler i deres nuværende udformning faktisk ikke gør. Med andre ord dumper de ellers højt besungne danske medbestemmelsesregler ved denne test. Følgen heraf er, at hjemlandsreglerne i denne situation ikke anses for “gode nok”, og der skal derfor finde forhandlinger sted mellem ledelses- og medarbejdersiden om at finde frem til individuelle medbestemmelsesregler for det fortsættende selskab. Det samme ville være tilfældet, hvis hjemlandsreglerne for det fortsættende selskab slet ikke gav nogen medbestemmelse (jf. de indledende bemærkninger om, at et selskab ikke skal kunne “fusionere sig” ud af medbestemmelse, hvilket f.eks. har været Tysklands skræk).
Næste overraskelse får man sig, når det viser sig, at der, uanset det fortsættende selskabs størrelse, ikke nødvendigvis behøver at være medarbejderrepræsentation i et fortsættende dansk selskab – og selv om der bliver en sådan repræsentation, kan den antage helt andre former end det fasttømrede system, vi kender i dag (hvor medarbejderne har valgret til 1/3 af bestyrelsen, jf. aktieselskabslovens § 49, stk. 2). I forbindelse med en grænseoverskridende fusion er dette spørgsmål nemlig underlagt en meget vidtgående aftalefrihed, og der kan aftales ordninger, der radikalt afviger fra den kendte danske, f.eks. at der ikke skal være valgret til de pågældende mandater, men indstillings- eller vetoret i forbindelse med generalforsamlingsvalg af mandaterne, at mandaterne udgør flere eller færre end den tredjedel, der er så velkendt herhjemme, og endog at det ikke behøver at være bestyrelsesmandater, men f.eks. kan være en direktionspost, der er valg-, indstillings- eller vetoret til. Bogen fører på instruktiv måde læseren gennem aftalefrihedens betydning og de praktiske muligheder, der udspringer heraf.

Bedste form – største andel
Hvis hjemlandsreglerne af én af de nævnte årsager ikke uden videre er “gode nok”, og hvis de nævnte forhandlinger mellem ledelsen og medarbejdersiden ikke fører til en aftale som nævnt, anvendes et sæt referencebestemmelser, som CBM-reglerne har overtaget fra SE-reglerne (desværre har de overtaget dem plukvis, og heraf udspringer en retstilstand, som det er uhyre vanskeligt at få overblik over, men som bogen fører sin læser sikkert igennem.
Den tredje gedigne overraskelse kommer i denne forbindelse, når det viser sig, hvad referencebestemmelserne (man kunne her anvende det af Mads Bryde Andersen i aftaleretten lancerede udtryk: “baggrundsretten”) egentlig fører til: de fører til en kombination af 1) den for medarbejderne bedste form for medbestemmelse (dvs. i valget mellem valg-, indstillings- og vetoret og i valget mellem f.eks. bestyrelses- og direktionsmandater), som findes i noget af de fusionerende selskaber, idet et særligt forhandlingsorgan, dvs. reelt medarbejdersiden bestemmer, hvad der er den bedste form; og 2) den største procentvise andel mandater i det pågældende organ, som findes i noget af de fusionerende selskaber (hvorved f.eks. en tysk 50% andel selvsagt er større og bedre end en dansk tredjedel). Lone L. Hansen lancerer i sin fremstilling det rammende udtryk: bedste form, største andel for at beskrive denne ultimative harmonisering på højeste fællesnævner.

Aktionærer bør tage forbehold
De selskaber, der begiver sig ud i en international fusion og dermed også ud i disse køreplaner for afgørelse af medbestemmelsesspørgsmålet, kan ende med at få noget helt andet, end aktionærerne måske ventede sig. Derfor er det beroligende at vide, at selskabernes generalforsamlinger kan forbeholde sig en nødbremse, som indebærer, at de til syvende og sidst kan droppe fusionen, hvis medbestemmelsesresultatet uventet forekommer dem uspiseligt. Chancen for, at noget sådant vil ske, er dog betydelig mindre, hvis fusionen planlægges ordentligt, og man på forhånd har orienteret sig i denne bog.
Det skal blive spændende at se disse regler virke i praksis og at se, hvordan der over årene vil fremvokse danske selskaber, der – fordi de er de fortsættende selskaber i en grænseoverskridende fusion – udstyres med helt andre former for medbestemmelse, end vi er vant til efter AL § 49 hhv. ApL § 22 (jf. bogens s. 47, der på tankevækkende måde sætter traditionel dansk medbestemmelse i sammenhæng med disse nye muligheder).

Udenlandsk selskab indfusioneres
Vejen hertil vil, som det ses af det foregående, være besværlig, men belønningen vil være stor, eftersom det langtfra altid er tilfredsstillende at skulle opretholde et overtaget selskab som et udenlandsk datterselskab; det vil ofte være ønskeligt at indfusionere det og i stedet blot have en udenlandsk filial, hvor det overtagne selskab før var. Lone L. Hansens bog – der oven i købet er udstyret med praktiske bilag med rutediagrammer til planlægning af medbestemmelsesforhandlingerne i en international fusion – giver en virkelig god teoretisk og praktisk anvendelig analyse af medbestemmelsesreglerne, og den vil givetvis få betydning i de kommende års internationale strukturændringer.

Lone L. Hansen: International fusion og spaltning – særligt om medbestemmelse. Jurist- og Økonomforbundets Forlag, København 2007.