Advokaten 2 - Europæisk retspolitik

Print Print
18-02-2008

Kontrakter kan ophæves ved brud på EU's udbudsregler

Hvis en kontrakt er indgået i strid med udbudsreglerne, kan kontrakten i visse tilfælde ophæves. Og den pligt påhviler det enkelte medlemsland.

Af Morten Broberg, lektor på Københavns Universitet og projektforsker ved Dansk Institut for Internationale Studier

I slutningen af 1990’erne indgik den tyske by Braunschweig en 30-årig aftale om bortskaffelse af affald. Byens myndigheder var af den opfattelse, at aftalen var omfattet af EU’s udbudsregler, men at reglerne i den konkrete situation fritog myndighederne fra pligten til at offentliggøre en bekendtgørelse, og at de kunne tildele aftalen i henhold til et udbud efter forhandling. Kontrakten blev herefter tildelt virksomheden Braunschweigische Kohlebergwerke. Europa-Kommissionen var ikke enig i, at aftalen ikke skulle udbydes i konkurrence, og sagen endte for EF-domstolen, der fastslog, at de tyske myndigheder havde overtrådt de relevante udbudsregler, (jf. forenede sager C-20/01 og C-28/01, Kommissionen mod Tyskland, Saml. 2003 I-3609).
Efter EF-domstolens afgørelse opstod der uenighed mellem Tyskland og Kommissionen om, hvad retsfølgen af dommen skulle være. Den tyske regering fremhævede, at man efter dommen havde indskærpet, at reglerne skulle overholdes, samtidig med at regeringen fastholdt, at der ikke kunne stilles krav om ophævelse af kontrakten. Kommissionen var imidlertid af den opfattelse, at Tyskland ikke havde truffet de fornødne foranstaltninger, hvorfor den anlagde sag med påstand om, at staten blev pålagt tvangsbøder indtil kontrakten blev ophævet (jf. sag C-503/04, Kommissionen mod Tyskland, dom af 18. juli 2007). Under denne nye sag valgte de tyske myndigheder at ophæve kontrakten, hvilket fik Kommissionen til at frafalde påstanden om tvangsbøder. Spørgsmålet, som EF-domstolen skulle tage stilling til, blev herefter, om det fulgte af fællesskabsretten, at de tyske myndigheder havde været forpligtede til at ophæve den ulovlige kontrakt.
Domstolen fastslog, at den tyske regering havde været forpligtet til at bringe den ulovligt indgåede kontrakt til ophør. Den lagde herved særligt vægt på, at en effektiv håndhævelse af udbudsreglerne måtte forudsætte en ophævelse af den ulovlige kontrakt, idet traktatbruddet ellers kunne have fortsat i årtier. Samtidig gjorde EF-domstolen det klart, at retssikkerhedsprincippet, princippet om beskyttelse af den berettigede forventning, princippet pacta sunt servanda (grundsætning om, at overenskomster skal holdes, red.) samt ejendomsretten som en grundlæggende rettighed ikke kunne påberåbes af Tyskland som begrundelse for, at den oprindelige traktatbrudsdom ikke var blevet opfyldt. Disse rettigheder tilkommer nemlig principielt alene den ordregivende myndigheds medkontrahent, som eventuelt vil kunne påberåbe sig dem over for myndigheden, hvorimod de pågældende rettigheder ikke kan påberåbes af myndigheden med henblik på, at den kan unddrage sig sit eget ansvar i henhold til fællesskabsretten.

Dommens betydning
Dommen er bemærkelsesværdig, og det må forventes, at den vil få vidtrækkende konsekvenser. Set i det lys er det overraskende, at den kun blev afsagt af en femmandsafdeling, hvilket nødvendigvis svækker dens værdi for senere retspraksis – den såkaldte præjudikatsværdi.
I dommen fastslår EF-domstolen entydigt, at manglende overholdelse af EU’s udbudsregler kan medføre, at medlemsstaternes ordregivende myndigheder forpligtes til at ophæve den ulovlige kontrakt. Det er imidlertid klart, at det ikke kan være enhver overtrædelse af udbudsreglerne, som medfører hævepligt. Dommen identificerer ikke selv de tilfælde, hvor der følger pligt til ophævelse, men det må antages, at EF-domstolen kun vil kræve ophævelse, hvor der foreligger en tilstrækkelig kvalificeret overtrædelse. Professor Steen Treumer har i en nylig artikel i Public Procurement Law Review (2007, side 371 ff) fremført, at der må antages at være tale om en sådan tilstrækkelig kvalificeret overtrædelse, hvor overtrædelsen har – eller med overvejende sandsynlighed må antages at have – påvirket selve udfaldet af det offentlige udbud. Han har samtidig anført, at der ved vurderingen af, om der foreligger en tilstrækkelig kvalificeret overtrædelse, formentlig må tages hensyn til, hvor klar og præcis den tilsidesatte bestemmelse er, hvorvidt et skøn, som den tilsidesatte bestemmelse overlader de nationale myndigheder eller fællesskabsmyndighederne, om overtrædelsen er begået eller tabet er forvoldt forsætligt eller uagtsomt, om en eventuel retsvildfarelse er undskyldelig eller uundskyldelig, den omstændighed, at en fællesskabsinstitutions holdning kan have været medvirkende til undladelsen, vedtagelsen eller opretholdelsen af nationale foranstaltninger eller praksis i strid med fællesskabsretten. Hertil kommer, at den ulovlige aftales indvirkning på det indre marked også må tillægges vægt, hvorved særligt aftalens varighed og størrelse har betydning.

Hvem sikrer ophævelsen?
Et væsentligt spørgsmål er, hvem der på grundlag af fællesskabsretten kan ophæve en kontrakt, der er indgået i strid med Fællesskabets udbudsregler. Det følger selvfølgelig af dommen, at EF-domstolen kan fastslå, at en sådan kontrakt skal ophæves. Det må imidlertid antages, at hensynet til den effektive håndhævelse af fællesskabsretten indebærer, at også de nationale domstole og Klagenævnet for Udbud direkte på grundlag af fællesskabsretten kan – og efter omstændighederne skal – fastslå, at den ordregivende myndighed har pligt til at ophæve en sådan aftale, i tilfælde hvor de anførte afgørelsesorganer konstaterer, at en kontrakt er indgået i strid med udbudsreglerne. Hvis disse afgørelsesorganer er i tvivl om, hvorvidt de efter fællesskabsretten er pligtige at ophæve kontrakten, har de mulighed for at stille et præjudicielt spørgsmål til EF-domstolen, hvorved de kan indhente bistand til at afgøre spørgsmålet. Hvorvidt de ordregivende myndigheder uden en forudgående afgørelse fra Klagenævnet for Udbud eller fra domstolene ligeledes kan og skal tilsidesætte aftaler, hvor der foreligger en kvalificeret overtrædelse af Fællesskabets udbudsregler, forekommer mere tvivlsomt. På den ene side vil en sådan forpligtelse indebære en mere effektiv håndhævelse af fællesskabsretten. På den anden side bør man ikke lukke øjnene for, at myndighederne jo netop er part i den pågældende kontrakt, således at der vil kunne være en risiko for misbrug af hæveadgangen. Det er i den forbindelse vigtigt at være opmærksom på, at det er højst uklart, hvornår pligten (og retten) til at hæve på fællesskabsretligt grundlag indtræder. Man kan således for eksempel tænke sig, at en lokal myndighed indgår en længerevarende kontrakt med en virksomhed uden at følge udbudsreglerne. Efterfølgende udskiftes ledelsen af den lokale myndighed, og den nye ledelse ønsker at udskifte den virksomhed, som der er indgået kontrakt med. Selv om det ikke er oplagt, at kontrakten skulle have været i udbud, ville det jo være fristende at påstå dette, og således være “tvunget” til at ophæve kontrakten. Spørgsmålet om de ordregivende myndigheders hæveadgang er dog fortsat ganske uafklaret og må afvente fremtidig praksis.
Hvor myndighederne i en medlemsstat indgår en aftale i strid med EU’s udbudsregler, vil aftalen ikke blot være ulovlig, men der vil herudover efter omstændighederne være pligt til at ophæve aftalen. Denne pligt gælder, hvor ulovligheden er fastslået af EF-domstolen, men må antages også at gælde, hvor den er fastslået af en medlemsstats domstole eller kompetente nævn. Derimod er det mere tvivlsomt, om pligten også påhviler medlemsstatens ordregivende myndigheder.