Advokaten 10 - EU åbner for ny patentdomstol

Print Print
15-12-2008

Danske virksomheder får bedre muligheder for effektivt at forsvare deres patenter. Men retssikkerheden kan blive krænket for små firmaer, som tvinges ud i juridiske slagsmål i andre lande.

Af Peter-Ulrik Plesner, advokat, Plesner, Nicolai Lindgreen, advokat, Kromann Reumert, og Jakob Krag Nielsen, advokat, Plesner

Med et patent kan man opnå en eneret til ny teknologi inden for stort set alle teknologiske genrer, lige fra simple mekaniske komponenter såsom papirklips til komplicerede lægemidler.
En virksomhed med et rent nationalt, dansk marked vil typisk vælge alene at søge et dansk patent. Herved opnås en eneret i Danmark, men altså kun Danmark. Rækker virksomhedens marked ud over Danmark, må virksomheden parallelt søge patent i de øvrige områder, virksomheden anser for relevante.
Denne nationale segmentering går igen, når virksomheden skal håndhæve sine patentrettigheder. Her må virksomheden typisk anlægge parallelle krænkelsessager i hvert af de lande, krænkelsen foregår.
For globale industrier, som eksempelvis lægemiddelindustrien, er det ikke usædvanligt, at den reelt samme krænkelsessag føres ved et stort antal nationale domstole. Dette er i sagens natur voldsomt omkostningsfuldt for de involverede parter. Til trods for en vidtgående international harmonisering af de materielle regler om patenters beskyttelsesomfang ses det undertiden, at de nationale domstole når forskellige resultater.
Der er blandt aktører på patentområdet udbredt enighed om, at det eksisterende håndhævelsessystem ikke er ideelt. På EU-niveau har det i en længere årrække været overvejet at indføre et centraliseret håndhævelsessystem, hvor en specialdomstol træffer afgørelse med virkning for hele EU.
Det nuværende franske EU-formandskab søger i disse dage at opnå enighed om etableringen af en central EF patentdomstol. Den foreslåede domstolsordning omfatter en treinstans-struktur. Alle sager vil have almindelig appelmulighed til en central appelinstans. EF-Domstolen er tredje instans men kan ifølge forslaget kun behandle juridiske spørgsmål og altså ikke prøve de tidligere instansers bevisvurdering.
EF-patentdomstolssystemet vil omfatte centrale førsteinstans- og appelkamre. På medlemsstaternes anmodning kan der oprettes nationale førsteinstanskamre. Der er også mulighed for, at medlemsstater går sammen og anmoder om oprettelsen af fælles regionale førsteinstanskamre.
Advokatsamfundet følger forhandlingerne tæt og er sammen med bl.a. Dansk Industri, Danske Advokater, Patentagentforeningen og Foreningen Industriel Retsbeskyttelse i løbende dialog med Patent- og Varemærkestyrelsen, som forhandler på Danmarks vegne. Advokatsamfundet har under denne dialog fremhævet en række retssikkerhedsmæssige problemstillinger, som bør løses, før Danmark kan tiltræde patentdomstolsordningen. Det bemærkes i denne forbindelse, at etableringen af EF-patentdomstolen for Danmark vil kræve en suverænitetsafgivelse omfattet af Grundlovens § 20.

Valg af kampplads
Det eksisterende forslag giver patenthaveren mulighed for frit at vælge mellem at anlægge sagen i et af de lande, hvor krænkelsen sker, samt ved den potentielle krænkers hjemting. Denne vidtgående adgang til forum shopping indebærer en risiko for, at patenthavere – ikke mindst i sager mod små og mellemstore virksomheder – ud fra taktiske årsager vælger at føre sagen ved en anden domstol end sagsøgtes hjemting, fordi den sagsøgtes forsvar herved besværliggøres på grund af geografisk distance, sproglige udfordringer og de deraf følgende økonomiske virkninger.
For en umiddelbar betragtning kan den foreslåede adgang til forum shopping synes tilforladelig, ja måske ligefrem at indebære en forbedring af den potentielle krænkers retsstilling. Nok kan den potentielle krænker blive tvunget ud i en krænkelsessag ved et lokalt græsk kammer, med virkning for hele Europa, men dette er vel trods alt bedre og mindre byrdefuldt end en flerhed af nationale sager.
Denne analyse kan være rigtig i nogle sager, men bestemt ikke alle. Mange danske virksomheder fokuserer på få markeder, ofte Danmark og Danmarks umiddelbare naboer. Til eksempel har det i Danmark for tiden største patentrelaterede sagskompleks sit udspring i en patentkrænkende virksomhed, der i alt overvejende grad alene opererede på det danske marked.
Selv om en virksomhed overvejende opererer på få markeder, vil mange virksomheder formentlig være parate til at foretage enkeltstående salg uden for deres fokusområde, eksempelvis til Grækenland.
Der er intet nyt i, at hvis en patenthaver anser det givne produkt for patentkrænkende, vil han kunne anlægge en krænkelsessag i alle de patentbeskyttede lande, hvor den potentielle krænker eksempelvis ved enkeltstående produktsalg har udnyttet patentet. Det nye er, at en sag i Grækenland ikke, som det er nu, alene vil have retskraft i Grækenland, men derimod vil få retskraft i hele EU, samt i de yderligere lande, som måtte vælge at tilslutte sig EF-patentdomstolssystemet. Konsekvensen af et opgivet eller fejlslagent forsvar er således ikke alene et forbud på et eksotisk græsk marked, men også et forbud på ens hjemmemarked.
Hvis en lokalt fokuseret virksomhed i dag vælger at opgive at forsvare sig i udlandet, kan dette være forretningsmæssigt begrundet i, at størrelsen af det fremmede marked ikke står mål med procesomkostningerne. Opgivelsen af forsvar kan dog også være et udtryk for afmagt. Globale patenthavere råder over internationalt kompetente organisationer. Dette er langtfra hovedreglen for små og mellemstore virksomheder, som derfor kan føle geografi og sprog som uoverstigelige barrierer for at kunne forsvare sig.
Kombinationen af adgangen til forumshopping og cross-border effekt ændrer den eksisterende balance mellem rettighedshaverne og de potentielle krænkere. Dette er på kant med det alment anerkendte menneskeretsprincip om, at parterne skal have equality of arms. Den foreslåede styrkelse af patenthaverens position kan også skade den eksisterende fine balance mellem det patentretlige monopol og den frie konkurrence.
Advokatsamfundet har over for Patent- og Varemærkestyrelsen anført, at en balanceret varetagelse af patenthavernes og de potentielle krænkeres interesser bør føre til, at navnlig sager om foreløbigt forbud obligatorisk skal føres ved den potentielle krænkers hjemting. Denne ordning kendes allerede fra sager om EF-varemærker.

Opdeling af sager
Der lægges i det eksisterende forslag endvidere op til, at sager om ugyldiggørelse af allerede udstedte patenter samt anerkendelsessager om ikke-krænkelse af patenter skal behandles ved førsteinstansens centrale kammer. En potentiel dansk sagsøgt, der proaktivt vil imødegå en krænkelsessag, vil således være henvist til at anlægge sag uden for Danmarks grænser. Sagsførelsen ved det centrale kammer vil foregå på det sprog, som patentet administrativt blev behandlet på. Behandlingssprogene for europæiske patenter er engelsk, tysk og fransk, og det må forventes, at der typisk vil blive anvendt advokater med det relevante behandlingssprog som modersmål.
Alle andre sager, herunder navnlig krænkelsessager, kan som tidligere beskrevet anlægges ved et lokalt eller regionalt førsteinstanskammer. Hvis den sagsøgte forsvarer sig med, at patentet er ugyldigt – eksempelvis fordi det omfatter en på ansøgningstidspunktet allerede kendt teknik – kan det lokale/regionale kammer vælge at vurdere dette ugyldighedsspørgsmål samtidig med krænkelsesspørgsmålet. Det lokale/regionale kammer kan dog også vælge at henvise ugyldighedsspørgsmålet til selvstændig behandling ved det centrale førsteinstanskammer.
I de fleste danske krænkelsessager forsvarer den sagsøgte sig med en påstand om, at patentet er ugyldigt. Rettens vurdering af ugyldighedspåstanden er i praksis tæt knyttet til vurderingen af krænkelsesspørgsmålet. En af årsagerne hertil er, at det ved vurderingen af ugyldighedspåstanden bliver klart, hvor banebrydende opfindelsen reelt er. I det ene ekstrem er opfindelsen så triviel, at patentet ugyldiggøres. I det andet ekstrem findes pioneropfindelser, som eksempelvis glødepæren. Pioneropfindelser har et bredt beskyttelsesomfang. Det konkrete patents beskyttelsesomfang afhænger bl.a. af, hvor opfindelsen befinder sig mellem disse to ekstremer.
Hvis en henskydning af gyldighedsspørgsmålet til det centrale kammer medfører, at det lokale/regionale kammer ikke får indblik i den patenterede opfindelses innovative niveau, vil krænkelsesbedømmelsens kvalitet kunne lide alvorlig skade. Hvis denne risiko skal undgås, er det nødvendigt, at det regionale/lokale kammer i betydeligt omfang skal ind i de samme vurderinger, som foretages af det centrale kammer.
Det må forventes at indebære unødvendigt høje sagsomkostninger, hvis det lokale/regionale kammer uden at gå på kompromis med kvaliteten udnytter muligheden for at opdele en sag. En fordobling af sagsomkostningerne kan ikke afvises, navnlig ikke i situationer hvor parterne søger at optimere deres position ved at anvende to hold advokater, der hver især har det lokale, henholdsvis centrale processprog som eget modersmål.
Advokatsamfundet har peget på risikoen for, at potentielle krænkere, navnlig små og mellemstore virksomheder, af praktiske og økonomiske årsager vil føle sig nægtet access to justice og vil opgive at forsvare sig med en påstand om ugyldighed, hvis dette afstedkommer en opsplitning af sagen. Dette er ikke alene et retssikkerhedsmæssigt problem, men også et samfundsøkonomisk problem, fordi de løbende patentsager dermed i mindre omfang vil føre til ugyldiggørelse af patenter, der ikke burde have været udstedt. Bevarelsen af sådanne patenter svækker unødigt konkurrencen og skader derfor samfundsøkonomien.
Advokatsamfundet vil fortsætte den tætte dialog med Patent- og Varemærkestyrelsen. Samtidig har Advokatsamfundet etableret kontakt til bl.a. CCBE, som i et position paper, der er sendt til Ministerrådet, har tiltrådt de netop refererede synspunkter.

Jakob Krag Nielsen repræsenterer som medlem af Advokatrådets ekspertpanel om immaterialret Advokatrådet i arbejdet med den europæiske patentdomstol.