Advokaten 4 - Søndagslukning – i EU-retlig belysning

Print Print
16-05-2007

EF-domstolens fortolkning af reguleringen af fællesmarkedet har siden Danmarks indtræden i EU udviklet sig i flere bølger. En nyere dom signalerer muligvis, at Domstolen er på vej tilbage til en mere intensiv regulering, end den der har været gældende i det sidste tiår.

Af Morten Broberg, lektor

En helt central byggesten i EU-samarbejdet er skabelsen af et fælles marked. Et marked, hvor de fire centrale produktionsfaktorer – varer, tjenesteydelser, personer og kapital – kan bevæge sig frit; ofte omtalt som “de fire friheder”. I bund og grund indebærer dette blot, at hindringer for den fri bevægelighed er ulovlige, medmindre der kan påvises en lovlig grund til hindringen, samt at denne grund vejer tungere end hensynet til at sikre den fri bevægelighed. Den nærmere fastlæggelse af, hvornår der er tale om en hindring, hvilke hensyn der kan retfærdiggøre en sådan hindring, og hvornår der er proportionalitet mellem det forfulgte hensyn og den derved opståede hindring, er i vidt omfang blevet fastlagt gennem EF-domstolens praksis.

Ofte har Domstolen først ladet en ny udvikling slå igennem i relation til bestemmelserne om varernes frie bevægelighed, hvorefter denne udvikling i senere domspraksis i vidt omfang er blevet overført til de øvrige friheder. Udviklingen har bevæget sig i “bølger”. På visse tidspunkter har Domstolen ladet strømmen gå mod en stadig tættere regulering. For siden atter at mindske reguleringstætheden.

EU øger reguleringstætheden
Det kan være hensigtsmæssigt at se på denne udvikling ved at træde et skridt tilbage og tegne linjerne op mellem nogle af de mest betydningsfulde sager. Den første sag, der bør nævnes, udspringer af en belgisk straffesag, som blev anlagt mod Benoít og Gustave Dassonville for i 1970 til Belgien at have importeret et parti skotsk whisky, der lovligt var købt i Frankrig. Belgisk lov krævede, at varen blev ledsaget af et oprindelsescertifikat, og et sådant var svært at skaffe, når varen ikke blev købt direkte fra Skotland. Varen blev derfor solgt foruden.

Dette førte til straffesagen, hvor den belgiske dommer valgte at bede EF-domstolen om at tage stilling til, om et krav som det belgiske var en hindring omfattet af traktatens forbud mod foranstaltninger med tilsvarende virkning som en kvantitativ hindring.

Domstolen fastslog, at “ [e]nhver af medlemsstaternes bestemmelser for handelen, som direkte eller indirekte, øjeblikkeligt eller potentielt, kan hindre samhandelen i Fællesskabet, må betragtes som en foranstaltning med tilsvarende virkning som kvantitative restriktioner.” Afgørelsens rækkevidde burde få det til at svimle. For når man ret tænker efter, er det svært at forestille sig en foranstaltning, der ikke “direkte eller indirekte, øjeblikkeligt eller potentielt” kan udgøre en hindring for samhandelen.

Fire et halvt år senere blev Dassonville-afgørelsen fulgt op af den såkaldte “Cassis de Dijon-dom”. Igen var genstanden for sagen et alkoholisk produkt – denne gang dog ikke så stærkt som skotsk whisky. Der var nemlig tale om den franske solbærlikør Cassis de Dijon, som et tysk firma ønskede at importere. De tyske myndigheder nægtede at give importtilladelse, idet de anførte, at produktet havde for lav alkoholprocent. Cassis de Dijon indeholdt mellem 15 og 20 procent alkohol, men de tyske myndigheder krævede, at procenten skulle være mindst 25. Myndighedernes begrundelse var, at drikkevarer med lavt alkoholindhold lettere førte til tilvænning end drikkevarer med højt alkoholindhold. Reglen, der gjaldt uden forskel for tyske og udenlandske drikkevarer, beskyttede således den tyske befolknings sundhed.
Hertil kom, at der var pålagt afgifter på de alkoholholdige varer, således at højere alkoholprocent medførte en højere afgift. De tyske regler beskyttede derfor forbrugerne mod illoyal konkurrence fra producenter af drikkevarer med lav alkoholprocent, idet disse jo skulle betale en lavere afgift.

EF-domstolen fandt ikke de tyske begrundelser overbevisende. I stedet konstaterede den, at solbærlikøren lovligt var blevet markedsført i en medlemsstat – Frankrig – men at den ikke lovligt kunne sælges i Tyskland. Dette udgjorde en handelshindring. Hindringen ville dog være lovlig, hvis den kunne begrundes i et lovligt formål. I denne forbindelse gjorde Domstolen det klart, at en medlemsstat kunne begrunde en sådan ikke-diskriminerende handelshindring med ethvert “tvingende alment hensyn” – forudsat, at der var forholdsmæssighed mellem hindringen og de forfulgte hensyn. I det konkrete tilfælde kunne de påberåbte hensyn ikke retfærdiggøre hindringen.

Som det ses, indebar EF-domstolens praksis, at et stort antal statslige foranstaltninger teoretisk kunne omfattes af EF-traktatens forbud mod foranstaltninger med tilsvarende virkning som en kvantitativ handelshindring. Reaktionen kom da også. Domstolen modtog sager om alskens foranstaltninger.

Mest berømt er formentlig Torfaen-sagen om de britiske regler for butikkernes åbningstider. Her bad en britisk ret Domstolen om at tage stilling til et forbud mod, at detailbutikker havde åbent om søndagen. Domstolen konstaterede, at dette forbud indebar en nedgang i salget af varer … om søndagen. Nedgangen påvirkede britiske og ikke-britiske varer uden forskel. Men påvirkningen var der, og det var derfor nødvendigt at undersøge, om hindringen forfulgte et lovligt formål, og om der var proportionalitet mellem formål og hindring. Selv om Domstolen fandt, at de britiske regler ikke stred mod fællesskabsretten, stod det efterhånden klart, at EU-reglerne var gået for vidt: spørgsmålet om, britiske butikker skulle holde åbent om søndagen, burde slet ikke vurderes efter EF-traktatens regler om varernes fri bevægelighed.

EU ændrer kurs i 1993
Efter således over lang tid at have øget reguleringstætheden, vendte strømmen i 1993. Det skete i den såkaldte Keck-sag, hvor Bernard Keck og Daniel Mithouard stod tiltalt ved en domstol i Strasbourg for “at have videresolgt varer i uændret stand til priser, der var lavere end den faktiske indkøbspris.” Dette var en overtrædelse af fransk lov, men de tiltalte forsvarede sig med, at deres handling var beskyttet af EU-retten. Den franske dommer stillede EF-domstolen et præjudicielt spørgsmål, og Domstolen var ikke sen til at gribe lejligheden til at gøre op med sin tidligere praksis.

De centrale præmisser indledes således med ordene: ”I modsætning til, hvad Domstolen hidtil har antaget …”. Herefter fastslås, at nationale bestemmelser, som begrænser eller forbyder bestemte former for salg, ikke strider mod EF-traktatens bestemmelser om varernes frie bevægelighed, hvis bestemmelserne finder anvendelse på alle de berørte erhvervsdrivende, der udøver virksomhed i indlandet, og hvis de såvel retligt som faktisk påvirker afsætningen af indenlandsk fremstillede varer og varer fra andre medlemsstater på samme måde. Sådanne nationale bestemmelser hindrer nemlig ikke udenlandske varers adgang til markedet.
Keck-doktrinen er siden blevet præciseret i en lang række afgørelser. Centralt i doktrinen er, om de nationale regler hindrer “adgangen til markedet”. Regler, der opstiller betingelser for “tid” og “sted” for et givent salg, vil normalt være omfattet af doktrinen og således ikke blive anset for en hindring for den fri bevægelighed. Omvendt kan f.eks. et totalt reklameforbud tænkes reelt at hindre nye produkter i at komme ind på et marked. I disse tilfælde vil Keck-doktrinens forudsætning om, at der skal være “adgang til markedet”, følgelig ikke være opfyldt.
Efter dommen i Keck-sagen er Domstolen nu kommet med nogle indikationer på, at strømmen muligvis atter er ved at vende. Blandt de væsentligste indikationer er den såkaldte firmabilsag, som dog drejer sig om den fri bevægelighed for personer, ikke for varer.

I firmabilsagen udfordrede Kommissionen de danske registreringsafgifter på firmabiler, idet det var Kommissionens opfattelse, at de danske regler udgjorde en hindring for udenlandske arbejdsgiveres ansættelse af arbejdstagere bosat i Danmark. Dommen indeholder imidlertid også tilkendegivelser, der ikke relaterer sig til det specifikke spørgsmål, men derimod er af mere generel karakter, og som fortjener omtale. Under sagen pegede den danske regering nemlig på, at de danske afgifter på firmabiler var ikke-diskriminerende, og at de alene angik betingelserne for, hvorledes en given aktivitet skulle udøves; derimod indebar de ikke en hindring for adgangen til at udøve den pågældende aktivitet. Eller for at bruge Keck-dommens terminologi, så hindrede afgifterne ikke “adgangen til markedet” (markedet for arbejdskraft). Afgifterne burde derfor slet ikke være omfattet af traktatens bestemmelser om fri bevægelighed.

EF-domstolen afviste ikke, at reglerne alene angik betingelserne for udøvelse af erhvervsmæssig beskæftigelse. Tværtimod anerkendte den, at de danske regler ikke hindrede udenlandske virksomheders adgang til det danske marked for arbejdskraft. Ikke desto mindre anså Domstolen afgifterne for en hindring omfattet af traktaten. Den danske registreringsafgift indebar nemlig en ekstra udgift ved ansættelse af en dansk bosat arbejdstager, der havde firmabil til rådighed, sammenholdt med udgiften ved ansættelse af en tilsvarende arbejdstager bosat uden for Danmark.

Selv om situationen i den danske firmabilsag på mange måder afviger fra situationen i f.eks. de britiske sager om søndagsåbent, så lægger Domstolens argumentation i betænkelig grad op til en tilbagevenden til tidligere tiders ekspansionistiske fortolkning af traktatens handelshindringsbegreb. Forhåbentlig vil fremtidig praksis dog kun give dommen en forholdsvis begrænset anvendelse. En tilbagevenden til praksis fra før Keck-afgørelsen er ikke ønskelig.