Advokaten 8 Hvilke fusioner skal godkendes i EU?

Print Print
23-10-2006

Af Morten Broberg, lektor
Fusioner, virksomhedsovertagelser og joint ventures af en vis størrelse skal anmeldes til Europa-Kommissionen. Men hvordan afgøres, om en transaktion er så stor, at den er anmeldelsespligtig?

I begyndelsen af juli måned i år bød det A.P. Møller-ejede bugserfirma SvitzerWijsmuller ca. tre milliarder kroner for det konkurrerende bugserfirma Adsteam. Handlen var blandt andet betinget af konkurrencemyndighedernes godkendelse. I begyndelsen af september blev det kendt, at den britiske konkurrencemyndighed Office of Fair Trading efter al sandsynlighed ville nægte at godkende fusionen, hvilket truede med at stikke en kæp i hjulet på hele transaktionen.

Sagen er en tydelig illustration af, hvilke problemer en fusion kan støde ind i, når den anmeldes til konkurrencemyndighederne. Det kan derfor ikke overraske, at spørgsmålet om, hvem der skal godkende en fusion, kan have meget stor betydning. For det første er der næppe tvivl om, at nogle konkurrencemyndigheder er strengere end andre. For det andet kan der være et ganske stort arbejde forbundet med anmeldelse af en fusion – afhængigt af hvilken konkurrencemyndighed, man anmelder til. Og for det tredje er der forskel på, hvor hurtige de forskellige konkurrencemyndigheder er til at træffe en afgørelse. Ved transaktioner, der indebærer virksomhedskoncentrationer, er det derfor meget ofte vigtigt på et tidligt tidspunkt i processen at afklare, om transaktionen skal anmeldes – og i bekræftende fald hvortil.

Inden for EU er reglerne forholdsvis enkle. Her gælder nemlig et princip om gensidig eksklusivitet mellem på den ene side Europa-Kommissionen og på den anden side de 25 medlemsstaters nationale konkurrencemyndigheder. Princippet indebærer, at såfremt en fusion er anmeldelsespligtig til Kommissionen, er de nationale konkurrencemyndigheder afskåret fra at vurdere den. Er fusionen derimod ikke anmeldelsespligtig til Kommissionen, er det alene de nationale konkurrencemyndigheder, der kan foretage en konkurrenceretlig vurdering af fusionen – forudsat naturligvis, at deres respektive nationale konkurrencelove tillægger dem kompetence over den konkrete fusion. Det er med andre ord EU-reglerne, der afgør, hvorvidt en fusion skal vurderes af Kommissionen eller af de nationale konkurrencemyndigheder.

Kontrolforordning
EU's fusionsregler er forholdsvis unge og er fastlagt i fusionskontrolforordningen (forordning 139/2004). Forordningen omfatter egentlige fusioner, overtagelser og visse joint ventures. Hvis en eller flere virksomheder vil gennemføre en af disse transaktioner, bør de derfor afklare, om de er omfattet af forordningens anvendelsesområde, som fastlægges ud fra parternes omsætning. De involverede virksomheder skal derfor fastslå, hvor meget de omsætter for på verdensplan, på fællesskabsplan og i de enkelte medlemsstater. Hvis omsætningstallene overstiger de tærskler, der er fastlagt i forordningen, anses transaktionen for at have “fællesskabsdimension”, og den skal følgelig anmeldes til Kommissionen. Hvis tærsklerne ikke er opfyldt, må parterne i stedet undersøge, om transaktionen skal anmeldes i en eller flere medlemsstater.

I de fleste sager er det forholdsvis klart, om en transaktion opfylder tærsklerne, således at et hurtigt blik i de reviderede regnskaber over virksomhedernes omsætning vil være tilstrækkeligt. I et mindretal af sagerne er det dog nødvendigt at foretage en nøjere undersøgelse for at fastslå, om en given transaktion har fællesskabsdimension. Med henblik på at foretage en sådan undersøgelse er det nødvendigt først at identificere de berørte virksomheder. Er der tale om en fusion, er det de fusionerende virksomheder. Er der tale om en overtagelse, er det den bydende virksomhed og målvirksomheden. Og er der tale om et joint venture, er det de virksomheder, som går sammen om at oprette joint venturet.

Opgørelse af omsætning
Omsætning opgøres som hovedregel ud fra den berørte virksomheds gruppeomsætning. I relation til SvitzerWijsmullers bud på Adsteam, skal SvitzerWijsmuller således som datterselskab i A.P. Møller koncernen inkludere hele A.P. Møllers omsætning, når omsætningen gøres op. Det siger sig selv, at når en fusionerende virksomhed kan have en væsentlig interesse i at anmelde til visse konkurrencemyndigheder fremfor andre, og når spørgsmålet om anmeldelse i væsentligt omfang afhænger af omsætning, så er der også en væsentlig interesse i at påvirke omsætningstallene, så man enten opfylder eller netop ikke opfylder de relevante tærskelværdier. For at sikre at virksomhederne ikke frit kan “konstruere” sig frem til sådanne tal, indeholder fusionskontrolforordningen en ganske formalistisk fastlæggelse af, hvilke virksomheder der skal medtages, når gruppeomsætningen beregnes.

Forordningen angiver således tre alternative tilknytningsfaktorer, som kan begrunde, at en virksomhed skal medregnes til gruppeomsætningen. Det gælder for det første, hvor en virksomhed “besidder mere end halvdelen af kapitalen eller driftsformuen” i en anden virksomhed. For det andet gælder det, hvor en virksomhed “kan udøve mere end halvdelen af stemmerettighederne” i en anden virksomhed. Og for det tredje gælder det, hvor en virksomhed kan “udpege mere end halvdelen af medlemmerne i tilsyns- eller ledelsesorganet eller et andet repræsentativt organ i henhold til loven.” Hvis ikke mindst én af disse tre betingelser er opfyldt, vil den pågældende virksomhed kun kunne medtages ved opgørelsen af gruppeomsætningen, hvis det kan godtgøres, at den ene virksomhed “har ret til at lede [den anden virksomheds] forretninger.”

“Grupperelationen” mellem den berørte virksomhed og de øvrige virksomheder i gruppen skal være til stede på tidspunktet for transaktionen. Fællesskabsdimension beregnes imidlertid ud fra de reviderede regnskaber for det foregående år. Der er således et tidsmæssigt spring, og det er hyppigt forekommende, at der er sket ændringer i gruppens sammensætning i tidsrummet mellem de reviderede regnskaber og transaktionstidspunktet. Nye virksomheder kan være indgået i gruppen og gamle virksomheder solgt fra, så de ikke længere er en del af gruppen. Ved opgørelse af gruppeomsætning er det følgelig nødvendigt at korrigere for sådanne ændringer i gruppens sammensætning.

Når grupperne er blevet identificeret, må den faktiske omsætning fastlægges. Udgangspunktet er som nævnt de reviderede regnskaber for sidste regnskabsår. Der må dog foretages en række korrektioner. For eksempel skal moms fradrages i omsætningstallene. Tilsvarende må det sikres, at et og samme salg ikke tælles dobbelt. Salg mellem de forskellige virksomheder inden for gruppen skal derfor fratrækkes.

Når omsætningstallene er blevet fastlagt, er sidste trin i undersøgelsen at bestemme den geografiske fordeling af omsætningen. Dette er ofte en ganske kompliceret opgave – i særdeleshed hvor omsætningen er opnået gennem grænseoverskridende tjenesteydelser såsom international flytrafik og international telekommunikation. Samme problemer opstår ved salg af gas og elektricitet gennem transmissionsnet, der går på tværs af grænserne. I sådanne tilfælde vil det ofte være nødvendigt at korrigere tallene fra de reviderede regnskaber.

Uenighed afgøres af EF-domstolen
Fastlæggelsen af gruppeomsætning med henblik på at afgøre, om en transaktion har fællesskabsdimension kan være en både kompliceret og tidkrævende opgave, som udelukkende udføres for at afgøre, om transaktionen skal anmeldes nationalt eller til Europa-Kommissionen. Lykkeligvis er det sjældent, at en medlemsstat og Kommissionen er uenige om, hvorvidt en transaktion har fællesskabsdimension eller ej. Hvis en situation opstår, hvor såvel Kommissionen som en medlemsstats konkurrencemyndighed insisterer på, at modtage anmeldelse af en given transaktion, og hvis der oven i købet er uenighed om, hvorledes transaktionen materielt skal vurderes, således at den ene myndighed ønsker at hindre transaktionen, mens den anden ønsker at tillade den, er der kun én vej at gå: nemlig til EF-domstolen i Luxembourg og bede den afgøre uoverensstemmelsen.

Når SvitzerWijsmullers bud på Adsteam er blevet anmeldt til de britiske konkurrencemyndigheder er det klart, at transaktionen ikke kan have haft fællesskabsdimension. Havde transaktionen haft fællesskabsdimension, var den nemlig blevet anmeldt til Europa-Kommissionen som eneste konkurrencemyndighed i EU. Meget ofte foretrækker rådgivere og virksomheder at anmelde til Kommissionen fremfor at anmelde nationalt. Om Kommissionen i den konkrete sag havde været mildere stemt end Office of Fair Trading er det dog umuligt at sige noget sikkert om.