Advokaten 7 Den aftalte familie

Print Print
25-09-2006

Af Annette Kronborg, lektor på Københavns Universitet med speciale i familieret
Lovgiver må i stigende grad tage hensyn til det levede familieliv og kan ikke længere sætte rammerne for familielivet. Det resulterer i en løbende normdannelse og en formløshed, hvor det særlige ved familien går tabt.

Aftalefamilien, forhandlingsfamilien og den demokratiske familie er tidens diagnoser på familien. De er udtryk for, at der ikke længere findes en forud given form for familie, men at denne løbende skal bestemmes af familiemedlemmerne selv. Folk stifter familie på kryds og tværs, og folk går før eller siden fra hinanden igen – en del af dem. Familiealliancen er en privat sag. Lovgiver synes at være i en situation, hvor de er henvist til at tage del i den løbende normskabelse, og synes ikke længere at have autoritet til at gå forud for det levede familieliv. Form er som bekendt til for at beskytte et bestemt indhold. Det særlige ved familien går tabt ved formløshed. Men det er blevet vanskeligt at føre en lovgivningspolitik, hvor den enkelte ikke får en stor del af ansvaret for egne forhold. En følge af individualiseringen.

Der er inden for det sidste års tid skrevet tre centrale betænkninger inden for familie- og arveretten, som alle synes at have en forståelse af familien i tråd med denne formløshed.

Ægteskabskontrakten er sekundær
Den ældste af betænkningerne (nr. 1466) vedrører behandling af ægtefællers pensionsrettigheder på skifte af fællesbo, og den har allerede dannet grundlag for gennemførelse af en lovændring med virkning fra 1. januar 2007. Der er herved gennemført en selvstændig regulering af deling af pensioner mellem ægtefæller i tilfælde af separation eller skilsmisse. I Advokatens leder (nr. 2/06) kaldte Sys Rovsing loven en kosmetisk reparation af de mest hullede træk ved familieformueretten.

De vedtagne normer for pensionsdeling beskrives i betænkningen men hæver sig ved sine rimelighedsvurderinger ikke op over det levede liv. Den højest prioriterede norm er den enkeltes ansvar for egne pensionsforhold. Ægteskabskontrakten er med individualiseringen blevet sekundær i forhold til arbejdskontrakten. Det følger af betænkningen side 186: ”En ægtefælle bliver derved – som andre – som udgangspunkt selv gjort ansvarlig for at etablere sit fremtidige forsørgelsesgrundlag.” Begrundelsen er bl.a., at udviklingen inden for pensioner går i retning af individualitet. Udgangspunktet i reguleringen er derfor, at egne rimelige pensionsrettigheder kan udtages forlods af fællesboet (Æ2 § 16 b). Rimelige set i forhold til vedkommendes erhvervsmæssige forhold. Der tages i vurderingen udgangspunkt i ordninger vedtaget mellem arbejdsmarkedets partner, og hvad der i øvrigt må anses for sædvanligt i forhold til den enkeltes erhvervsmæssige profil.

I den aftalte familie skal hovedreglen læses i nær sammenhæng med undtagelserne, idet lovgivningen – som nævnt – er rykket tættere på det levede liv og dets mangfoldighed. Den nære sammenhæng mellem hovedregel og undtagelser gøres der også et nummer ud af i betænkningen. To af undtagelserne tager udgangspunkt i en forståelse af familien. Den første undtagelse (Æ2 § 16 d) kaldes fællesskabskompensation og den anden (Æ2 § 16 e) en rimelighedsregel ved længerevarende ægteskaber.

Den første er udformet som en samlivsskaderegel. En ægtefælle, der har foretaget en mindre pensionsopsparing, fordi denne ægtefælle af hensyn til familien eller den anden ægtefælle helt eller delvis har været uden for arbejdsmarkedet, haft orlov eller arbejdet på nedsat tid, har krav på fællesskabskompensation. Formuleringen åbner herved for konkret rimelighed, og for retspraksis for en mangfoldighed af forhold. F.eks. hvorvidt det er legitimt at være på nedsat tid med x antal børn i x antal år.

Den anden undtagelse – rimelighedsreglen – er på sin vis snarere en fællesskabsregel end førstnævnte, da den ikke er en erstatningsregel men snarere en social beskyttelsesregel. Hvis ægteskabet har været af længere varighed (15 år inkl. forudgående samliv), og der er en stor forskel i værdierne af ægtefællernes pensionsrettigheder, skal den ene ægtefælle betale et beløb til den anden. Der skal ifølge bestemmelsen tages hensyn til ægteskabets varighed, ægtefællernes formueforhold og omstændighederne i øvrigt.

Fordelen ved to særskilte regler frem for én bred rimelighedsregel er ifølge betænkningen, at det gerne skulle blive tydeligere, hvad der bør kompenseres for, når udgangspunktet er, at pensionsrettigheder ikke indgår på skiftet. Lovændringen indeholder således rimelighedsvurderinger i lag.

Selvom betænkningen herved forsøger at opstille klare rammer for dommerens dømmekraft, vil rimelighedsvurderingerne spille sammen i den konkrete sag, hvor domstolene er underlagt en fordring om konkret retfærdighed. Denne uklare retstilstand peger i retning af flere tvister. I den traditionelle ægteskabsret blev det anset for en dyd at friholde familien fra tvister. Den aftalte familie har konflikten som normaltilstand. Bedre bliver det ikke af, at offentligt skifte ­– mildt sagt – er en temmelig dyr affære.  Der er tale om en ansvarliggørelse af den enkelte.

Frisættelse af den enkelte
Den nye arvelovsbetænkning (nr. 1466) understøtter formløsheden på flere måder.

For det første ved at følge op på den tidligere ægtefællevenlige udvikling i arveretten. Rationalet bag den ægtefællevenlige udvikling er, at hvis den enkelte ikke føler omsorg for sin ægtefælles fremtidige økonomiske forhold, antages den enkelte at ville søge sit ægteskab opløst. Dette står den enkelte så godt som retligt frit. Ægteskabet fremstår derved som et kontinuerligt tilvalg for den enkelte, således at relationen mellem ægtefæller betragtes som ganske eksklusiv og derfor retligt særlig beskyttelsesværdig.

Den ægtefællevenlige udvikling følges ved at foreslå, at den legale deling mellem en ægtefælle og livsarvinger ændres fra 1/3 / 2/3 til 1/2 / 1/2. Dertil kommer en suppleringsarv til ægtefællen på 500.000 kr. (dvs., beløbet ægtefællen inkl. egne midler mindst kan udtage) og en ændring af livsarvingernes tvangsarv til ¼ af det legale lod. Endelig foreslås det, at muligheden for arvehenstand forbedres.

Om ændringen af livsarvingernes tvangsarv hedder det (s. 83): ”Et traditionsbaseret hensyn, hvorefter slægtens tarv skal varetages gennem arv, harmonerer ikke med nutidens samfund, der er baseret på forsørgelse og pleje af ældre, syge og handicappede gennem offentlige pensioner, plejehjem, hjemmehjælpsordning mv.” En begrundelse som harmonerer dårligt med den jævnligt udmeldte politiske betragtning om, at det er nødvendigt, at civilsamfundet tager større socialt ansvar.

Videre følger i betænkningen, at det store antal skilsmisser har medført, at mange har en ægtefælle eller samlever nr. to (eller tre). Tvangsarven til børn kan være en hindring for den, der vil sikre det nye forhold. Det foreslås ikke, at ægtefællens tvangsarv nedsættes tilsvarende. Det hedder (s. 97): ”Regler om tvangsarv vil imidlertid kunne få praktisk betydning i f.eks. den situation, hvor manden i et barnløst ægteskab ved testamente har bestemt, at f.eks. et særbarn fra et tidligere ægteskab eller en elskerinde skal arve mest muligt. Det ville være stødende, hvis den længstlevende ægtefælles ret til arv i sådanne tilfælde helt ville kunne udelukkes ved testamente samtidig med, at der ikke er adgang til uskiftet bo.”

 Javel, men når særbørn og elskerinder hives op af hatten som argument for at ægtefællers tvangsarv ikke skal nedsættes tilsvarende – og selvom man ser bort fra at eksemplet vedrører bortfald af ægtefællens tvangsarv – så synes argumentet tilpas tyndt til, at det skaber tvivl, om det er den bedste løsning at lade arveretten følge op på den aftalte familie og den frisættelse af den enkelte, som denne indebærer.

For det andet understøttes formløsheden ved et forslag om at forbedre de ugifte samlevendes retsstilling. Det foreslås, at den ugifte samlevende gives en legal arv. Desuden at samleveren får en udtagelses- og udløsningsret samt købsret. Endvidere åbnes der for at oprette et såkaldt udvidet samlevertestamente, hvilket vil sige, at de samlevende ved testamente – et stykke af vejen – kan bestemme, at de vil arve hinanden, som var de ægtefæller. Endvidere skal skifteretten som en social beskyttelsesregel kunne give en samlever en del af formuen. Endelig forslås det, at en samlever omfattes af ”nærmeste pårørende” i relation til forsikringer og pensionsopsparinger. Samliv kvalificeres på forskellig vis i relation til de enkelte bestemmelser.

Den lærenemme familie
Den sidst udkomne betænkning (nr. 1475) bærer titlen ”Barnets perspektiv” og vedrører forældremyndighed, barnets bopæl, samvær og tvangsfuldbyrdelse. Prisen for den aftalte familie og den herved vundne personlige frihed kan i forhold til deling af pensioner gøres op i kroner, hvor kvinder af flere antages at blive de store tabere, da de må bære en større risiko end i dag for en mindre tilknytning til arbejdsmarkedet til fordel for familiens trivsel. Lovens undtagelser vil langtfra kompensere for dette. Prisen i forhold til børnene er med forslaget i sidste betænkning ikke af økonomisk karakter. Her er det svage punkt, at konflikt mellem forældre er normaltilstanden i den aftalte familie. Svagheden gør selvklart mest ondt hos den udsatte del af befolkningen. Det er menneskeligt at lade de stærke selv rode med at holde hinanden ud, da de i højere grad har styrke til at beskytte børnene mod deres indbyrdes konflikter. Anderledes stiller det sig med de udsatte – det er her den aftalte familie viser sit grimmeste ansigt.

Betænkningen indeholder et forslag om at introducere tvungen fælles forældremyndighed og de hermed følgende afgørelser om barnets bopæl. I harmoni med udviklingen af statsforvaltningen som en læreranstalt i det delte/fælles forældreskab er tiden ifølge betænkningen kommet til tvungen fælles forældremyndighed. Det er de lærenemme forældre, der tænkes på.

Det foreslås desuden, at en forælder, som gerne så, at den anden forælder havde mere samvær, kan anmode om, at den anden af forældrene indkaldes til et møde. Ligeledes skal børn over ti år kunne bede om at få sine forældre indkaldt. Ideen er, at familien mødes uformelt i forvaltningen og lærer. Det er vel også lovgivningens tættere forhold til livet, der kan forklare forslaget om at åbne for samvær med andre end barnets forældre begrundet i barnets velfærd. Hvis advokaten – ofte fuldt forståeligt – ikke vil spille med på forvaltningens pædagogiske funktion, kan det knibe med samarbejdet mellem forvaltning og advokat. Forligsbestræbelserne ved domstolene søges styrket ved at give dommeren adgang til at udpege en børnesagkyndig med henblik på dette. Der skal desuden af dommeren kunne udpeges en støtteperson til barnet.

Om tvangsfuldbyrdelse skrives i betænkningen, at der lægges vægt på, at det virker rigtig godt præventivt på flertallet. Med andre ord for de forældre, hvor loven ikke virker præventivt, må børnene leve med tvangsfuldbyrdelse. Ydmygheden over for det enkelte barns perspektiv kommer i stedet til udtryk ved, at der ved tvangsfuldbyrdelse skal deltage en børnesagkyndig og en repræsentant fra kommunen til at varetage barnets interesser. Det er værd at overveje, hvad disse to kan bidrage med. Mængden af folk i sig selv må kunne virke overvældende på et barn.

Ifølge loven kan statsforvaltningen undlade at fastsætte samvær. Lovgiver er således med på, at det for nogle børn er bedst ikke at have samvær. Hvorvidt der i den konkrete sag er tale om et sådant undtagelsestilfælde, vil bero på en prognose over de konkrete familieforhold. Hvorvidt familien er tilstrækkelig stærk til at bære den almene norm. Sagsbehandlerens dømmekraft i forhold til denne prognose har heller ikke i de kommende statsforvaltninger gode betingelser. Det hjælper, når skaden er sket, og de menneskelige omkostninger er betalt. I den aftalte familie er der vanskeligt adgang for statsforvaltningen til at føre en politik, der støtter op om det enlige forældreskab. Det gjorde den traditionelle ægteskabsret heller ikke, men til gengæld talte man dengang ikke om barnets bedste – men skyld og pligt.

Er individualiseringen gået for vidt?
Solidaritet med de mennesker, der repræsenterer lovens undtagelse, kunne vises ved at pege på et større ansvar til forældre for bruddet mellem dem. Modsat tidens vægt på kontinuitet inden for retsområdet. En konsekvens af at gå fra hinanden kunne være, at man ikke har ret til at se sit barn, medmindre man får lov af den primære omsorgsgiver. Et forslag som der nok ikke er megen lydhørhed overfor i dag, hvor vi har travlt med at pleje glemte værdier, herunder barnets ret til to forældre. Men er det ikke en overvejelse værd af hensyn til de udsatte, om det er kommet for vidt med den individualiserede familie? Et samfundsregnskab må gøres op i forhold til den formløshed, som alle tre betænkninger følger op på.