Advokaten 6 Domstolsprøvelsens intensitet

Print Print
31-08-2006

AF ADVOKATFULDMÆGTIG, PH.D., RENÉ DEJBJERG PEDERSEN, ADVOKATFIRMAET BECH-BRUUN. DENNE ARTIKEL BYGGER PÅ FORFATTERENS PH.D.-AFHANDLING – ”DET FORVALTNINGSRETLIGE SKØN” – DER ER UDKOMMET PÅ JURIST- OG ØKONOMFORBUNDETS FORLAG
Det er stadig den almindelige antagelse, at domstolene under deres prøvelse af forvaltningens afgørelser lader sig begrænse af generelle prøvelsesbegrænsninger. Denne antagelse er imidlertid uholdbar. En advokat kan med de rette anbringender motivere domstolene til henholdsvis en tilbundsgående og tilbageholdende prøvelse, uanset at forvaltningen har et skøn.

Det siges ofte, at domstolene i almindelighed ikke prøver forvaltningens ”afvejninger” af lovlige hensyn mod hinanden, hvor der foreligger et skøn. Denne opfattelse kommer til udtryk bl.a. i advokaternes anbringender for domstolene og i den forvaltningsretlige litteratur.

Holdbarheden af denne antagelse afhænger imidlertid af den prøvelse, der rent faktisk foregår ved domstolene, og i lyset af domstolenes nyere praksis er der ingen grund til at opretholde forestillingen om skønnet/afvejningen som grænsen for domstolenes kontrol med forvaltningen.

Proportionalitetsprincippet
Tager man f.eks. udgangspunkt i det velkendte proportionalitetsprincip, er det relativt tydeligt, at domstolene ikke længere lader sig afskrække af forvaltningens ”afvejninger”.

Traditionelt er proportionalitetsprincippet blevet opdelt i to led i den danske forvaltningsretlige litteratur:

For det første indebærer princippet, at hvor en forvaltningsmyndighed har et valg mellem flere typer af indgreb til opnåelse af et ønskeligt resultat, er myndigheden forpligtet til at vælge det mindst indgribende indgreb, som er tilstrækkeligt til at opnå formålet. Dette krav kan i hovedsagen isoleres til en afgørelses retsfølge.

For det andet indeholder proportionalitetsprincippet et krav om forholdsmæssighed, hvorefter et indgreb kun må iværksættes, hvis det står i et rimeligt forhold til det mål, der forfølges.

Det skal imidlertid fremhæves, at proportionalitetsprincippet kan anvendes og bliver anvendt på mange andre måder. Således kan princippet indebære afvejninger mellem andre modsætninger end indgreb-mål som f.eks. modsætningerne: overtrædelse-sanktion, fare-bekæmpelse af fare og fordele-ulemper.

Denne flerstrengede anvendelse af proportionalitetsprincippet, der bl.a. kan ses udmøntet i retspraksis, indikerer, hvor langt princippet og dermed domstolsprøvelsen egentlig kan række. For med en sådan bred anvendelse af proportionalitetsprincippet er det i realiteten ikke kun retsfølgen, som proportionalitetsprincippet normerer, men efter omstændighederne også den afvejning, som en forvaltningsmyndighed foretager i forbindelse med fastlæggelsen af en afgørelses retsfaktum. Som eksempel kan der henvises til U 1999.1916, hvor landsretten i en sag om sletning af et A-kassemedlemskab afviste, at de inddragne hensyn i en afvejning vedrørende dispensation kunne vægtes så tungt, at dispensationen kunne nægtes, som det var sket.

Åbenbart urimelig
Antagelsen om domstolenes inkompetence over for forvaltningens afvejninger er heller ikke holdbar, når man betragter domstolenes vilje til at dømme på grundlag af rimelighedsbetragtninger.  Domstolene er således inden for de sidste 15-20 år begyndt at anvende rimelighedsbetragtninger som prøvelsesgrundlag.

Spørgsmålet om underkendelse af forvaltningens afgørelser på dette grundlag er i øvrigt ikke et nyt emne i den forvaltningsretlige litteratur. Allerede i 1950 gjorde Max Sørensen sig således til talsmand for en domstolsprøvelse ud fra rimelighedsbetragtninger. Dette synspunkt imødegik Poul Andersen imidlertid bl.a. med henvisning til manglen på en ”almentanerkendt Maalestok for det forvaltningspolitisk hensigtsmæssige og forsvarlige.” Med andre ord: Den forvaltningsmæssige virksomhed måtte overlades til forvaltningen selv inden for lovens grænser.

I den forbindelse skal det imidlertid bemærkes, at ombudsmanden længe har haft mulighed for at efterprøve, om forvaltningsmyndighederne har truffet urimelige afgørelser. Domstolene i Norge kan også foretage en rimelighedsprøvelse. Ligeledes kan domstolene i England tilsidesætte en forvaltningsafgørelse, hvis den er ”unreasonable”, og EF-domstolen prøver, om fællesskabsmyndighedernes handlemåde i forbindelse med deres skønsudøvelse er ”åbenbart urigtig”. Rimelighedsprøvelsen er således ikke et ukendt område for domstolsmyndigheder.

På den baggrund har de danske domstole, herunder især landsretterne, i en række nyere domme udtrykkeligt henvist til en prøvelse af forvaltningens skønsmæssige afgørelser på grundlag af rimelighedsbetragtninger.

Dette er sket på to forskellige måder, der begge – mere eller mindre direkte – kan indebære en efterprøvelse af forvaltningens afvejning.

For det første kan domstolene direkte efterprøve, om en afvejning er sket på en rimelig måde, det vil sige, om forvaltningen i det konkrete tilfælde har foretaget en inddragelse og vægtning af hensyn på en måde, der ligner en ”skyggeafvejning”, som domstolen opstiller som målestok. Der kan henvises til f.eks. U 1990.145 H, hvor landsretten fastslog, at der ikke fandtes grundlag for at tilsidesætte Erstatningsnævnets skøn efter erstatningslovens § 10, stk. 2, ”som åbenbart urimeligt”. Den nævnte bestemmelse giver mulighed for i erstatningssager at se bort fra fristen for politianmeldelse, hvis ”forholdene taler for det”, hvad Erstatningsnævnet altså havde afvist i den konkrete sag.

For det andet kan domstolene foretage en indirekte prøvelse af forvaltningens afvejning ved at bedømme, om afgørelsen/resultatet er rimelig(t) i det konkrete tilfælde. Der kan henvises til f.eks. U 2003.573 H, hvor landsretten i en sag om tilladelse til svinehold anførte, at sagsøgerne ikke havde godtgjort, at en forvaltningsafgørelse havde ”ført til et åbenbart urimeligt resultat”. I disse tilfælde er det altså ikke selve afvejningen – som i U 1990.145 H – der umiddelbart er i fokus for domstolens prøvelse, men afgørelsen som sådan bedømt i forhold til sagens konkrete omstændigheder. Dette forhold skal dog ikke skygge for, at denne prøvelse ofte også vil indebære en efterprøvelse af forvaltningens afvejning, selv om det efter omstændighederne kan være vanskeligt at klarlægge, hvilke led i afvejningen der er gennemført på en anderledes måde end den afvejning, som domstolen opstiller som målestok.

Samlet set er domstolene således i dag parat til at realitetsbehandle anbringender om, at forvaltningens afvejning af lovlige hensyn har ført til et åbenbart urimeligt resultat. Tilsvarende gælder anbringender om, at selve afvejningen, der er foretaget, er åbenbart urimelig.

Indgrebets intensitet
Som det sidste eksempel på domstolenes manglende lyst til at holde sig fra forvaltningens afvejninger skal de ”intensive indgreb” nævnes.

Det fremhæves således ofte i den forvaltningsretlige litteratur, at der er en sammenhæng mellem domstolenes prøvelsesintensitet og dybtgående indgreb fra forvaltningens side. I den forbindelse peger f.eks. Jørgen Mathiassen og Karsten Revsbech særligt på domstolsprøvelsen af de forvaltningsafgørelser, som går ud på tilbagekaldelse af tidligere udstedte (begunstigende) afgørelser, jf. ”Forvaltningsret – Almindelige emner”, 4. udgave, 2004, s. 440 f. og 522 f. Bent Christensen går lidt videre og problematiserer, om man overhovedet – som følge af domstolsprøvelsens intensitet – burde knytte udtrykket ”forvaltningsretligt skøn” til forvaltningens afvejning i en tilbagekaldelsessituation, jf. ”Prøvelse”, 2. udgave, 1994, s. 201. Heller ikke i disse tilfælde kan man altså sige, at domstolene viser tilbageholdenhed i deres kontrol med forvaltningen, når de møder en afvejning.

Som eksempel kan der henvises til U 1997.724 H, der drejede sig om en tilbagekaldelse af bevilling til hyrekørsel. Netop i lyset af sagsøgerens og sagsøgtes anbringender om henholdsvis en tilbageholdende og tilbundsgående prøvelse anførte landsretten, at ”ved rettens prøvelse af forvaltningsafgørelsen må det tillægges betydning, at der er tale om en indgribende afgørelse for sagsøgte.”

En ny beskrivelse af prøvelsesintensiteten
Samlet set er det i dag som følge af udviklingen i retspraksis nødvendigt at opgive forestillingen om forvaltningens ”afvejning” som en generel prøvelsesbegrænsning. Praksis er mere kompliceret end som så. Som landsretten udtrykkeligt anfører i U 1996.326, tilstræber domstolene således i dag, at man ”i konflikter mellem myndighederne og borgerne ikke afviser en prøvelse blot med henvisning til nogle traditionelle kriterier for begrænsningerne i prøvelsesretten, men går ind i prøvelsen, hvis der er et reelt behov for at tilsidesætte eller modificere en afgørelse fra en forvaltningsmyndighed.”

Bl.a. på den baggrund kan det være hensigtsmæssigt at beskrive domstolsprøvelsens intensitet på en ny måde.

I forlængelse heraf kan det i hvert fald konkluderes, at domstolene i tilknytning til forvaltningens ”afvejninger” efterprøver, hvorvidt retsregler, herunder bl.a. de almindelige retsgrundsætninger, er overholdt. Derudover prøver domstolene også, om forvaltningens afgørelser er åbenbart urimelige. Disse to prøvelsesgrundlag – retsregler og åbenbar urimelighed – udgør kernen i den nuværende domstolskontrol, hvor forvaltningen har foretaget en afvejning.

En række prøvelsesfremmende og prøvelseshæmmende faktorer kan dog motivere domstolene til henholdsvis at foretage en prøvelse ud over kerneprøvelsen og fastholde en kerneprøvelse.

For så vidt angår de prøvelsesfremmende faktorer, er der ingen tvivl om, at forvaltningsafgørelser, der udgør intensive indgreb, betragteligt øger domstolenes lyst til at sikre sig afgørelsernes rigtighed/rimelighed og ikke kun lovlighed. Det kan dreje sig om afgørelser, der f.eks. afskærer eller begrænser erhvervsudøvelsen, afgørelser om nedrivning af bygninger af en ikke ubetydelig værdi, tilbagekaldelse af begunstigende afgørelser osv.

En anden prøvelsesfremmende faktor er de elementer i en forvaltningsafgørelse, der har karakter af en sanktion eller dog er sanktionslignende. I disse tilfælde vil domstolene således også være tilbøjelige til at intensivere prøvelsen. Dette har bl.a. betydning for så vidt angår forvaltningsmyndighedernes afgørelser om afskedigelse af personale. I afskedigelsessager, der beror på de ansattes tjenesteforseelser, vil domstolene således være tilbøjelige til at foretage en grundig efterprøvelse af afskedigelsesgrundlaget, herunder bl.a. forvaltningens afvejning.

En tredje prøvelsesfremmende faktor, der som eksempel skal fremhæves her, er forvaltningens fejl. Forvaltningens fejl af den ene eller den anden art kan utvivlsomt være ensbetydende med, at domstolsprøvelsen intensiveres, herunder bl.a. at domstolene overtager afvejningen. Det kan f.eks. dreje sig om sagsbehandlingsfejl og inddragelse af usaglige hensyn.

For så vidt angår de prøvelseshæmmende faktorer, må det antages, at afgørelser om forvaltningens egne forhold generelt vil undergå en lempelig prøvelse hos domstolene. Denne faktor kan f.eks. få betydning i sager vedrørende tjenestebefalinger og afskedigelser (se dog ovenfor om de sanktionsbestemte afgørelser).

En anden prøvelseshæmmende faktor er tvister af politisk karakter. Domstolene prøver således ikke i almindelighed politiske spørgsmål, som afgøres af de folkevalgte forsamlinger.

Ligeledes udgør prognoser antagelig en tredje prøvelseshæmmende faktor. I tilfælde hvor en lov eller anordning beskriver retsfaktum eller retsfølge ikke som en eksisterende tilstand, men som en fremtidig, vil det da også efter omstændighederne være vanskeligt at foretage en meningsfuld efterprøvelse af forvaltningens forudsigelse, der ofte vil være erfaringsbaseret. I overensstemmelse hermed gennemfører ombudsmanden i øvrigt som udgangspunkt kun en begrænset prøvelse af de forvaltningsafgørelser, der indebærer en prognose.

Eksempler på anbringender
Domstolenes mere intensive prøvelse skyldes naturligvis ikke kun en ændret opfattelse hos dommerne af deres kompetenceområde, men også advokaternes stadig mere pågående anbringender. I den forbindelse skal jeg til sidst fremhæve tre eksempler på anbringender fra konkrete retssager, hvor advokaternes ”kreative” tilgang til deres sager har medvirket til den generelle tendens, der i de sidste år har bragt domstolskontrollen med forvaltningen ind på nye områder, som det ses ovenfor:

I U 2000.2412 H, der drejede sig om en landbrugsejer, som var blevet pålagt at fjerne en ulovlig gyllebeholder, gjorde sagsøgeren bl.a. gældende, ”at Naturklagenævnet ved sin afgørelse har tillagt hensynet til retshåndhævelsen for stor vægt i forhold til hensynet til at undgå samfundsspild, og at Naturklagenævnets afgørelse derfor er ugyldig.” Dermed gav sagsøgeren med sit utraditionelle anbringende domstolene mulighed for at efterprøve et centralt led i Naturklagenævnets afvejning.

I U 2003.573 H, der omhandlede en naboklage over en tilladelse til etablering af svinehold, gjorde naboerne – også på utraditionel vis – gældende, at tilladelsen til svinehold havde medført ”et åbenbart urimeligt resultat” for dem.

På lige så usædvanlig vis gjorde sagsøgte gældende i U 1997.724 H, der omhandlede en skønsmæssig tilbagekaldelse af bevilling til hyrekørsel, at ”retten kan og bør foretage en tilbundsgående materiel prøvelse.”

Det er utraditionelle anbringender som disse, der medvirker til at bringe domstolenes kontrol med forvaltningen ind på områder, hvor domstolene hidtil har afholdt sig fra at komme.