Advokaten 2 Ingen reel ophavsretlig beskyttelse af edb-programmer

Print Print
13-03-2006

Af Astrid Friis Jørgensen, advokatfuldmægtig hos Hjulmand & Kaptain. Arbejder bl.a. med immaterialret og erhvervsret.
Ophavsretten beskytter mod en slavisk kopiering af kildekoden og er derfor uden reel værdi for en it-branche, der i mange tilfælde står uden en reel beskyttelse af deres produkter.

Det fremgår af ophavsretsloven, at edb-programmer er beskyttet af ophavsretten. Ifølge den praksis der har udviklet sig i Europa for software, så kan software patenteres, i det omfang softwaren indeholder et teknisk bidrag. Et patent kan således ikke beskytte den rene software, det vil sige den software, som ikke indeholder et teknisk bidrag. I det omfang denne software kan betegnes som edb-programmer, skal edb-programmet finde sin beskyttelse i ophavsretten.

I de senere år har henholdsvis tilhængere og modstandere af softwarepatenter diskuteret, hvorvidt der bør være adgang til patentering af software og i hvilket omfang. Et meget anvendt argument imod en patentretlig beskyttelse af software er den eksisterende ophavsretlige beskyttelse af edb-programmerne.

Til trods for de begrænsede muligheder for patentering af software og argumentet om en ophavsretlig beskyttelse af edb-programmer, anvender it-branchen muligheden for softwarepatenter. Alene i Europa er der registreret omkring 20.000 softwarepatenter, til trods for en på papiret gratis ophavsretlig beskyttelse af edb-programmer mod en pris for softwarepatenter på flere hundrede tusinde kroner per styk.

Diskussionen for og imod en patentretlig beskyttelse af software vil fortsætte, og it-branchen vil og skal fortsætte med at bruge den eksisterende mulighed for softwarepatentering, idet ophavsretten ikke giver softwareproducenterne en tilstrækkelig beskyttelse af deres produkter.

Fra algoritme til input til processoren
Hvis en computer skal udføre en opgave, må den vide, hvilke operationer den skal udføre, eller sagt på en anden måde, den må have en beskrivelse af, hvordan opgaven skal løses. En sådan beskrivelse kaldes en algoritme. Algoritmen består af en rækkefølge af trin, der korrekt udført resulterer i, at opgaven bliver løst.

De enkelte trin i algoritmen udtrykkes ved en ordre eller sætning i programmet. Et program består af en rækkefølge af sætninger, der hver især bestemmer, hvilke operationer computeren skal udføre. 

Udformningen af de enkelte sætninger afhænger af, hvilket programmeringssprog der benyttes. Der findes et stort antal højniveau programmeringssprog med hver sine sætninger for eksempel C, C++, Java, Pascal, Basic etc. Resultatet af programmering i et højniveau programmeringssprog er et edb-program skrevet i kildekode. Computeren kan ikke læse kildekode, som derfor oversættes til maskinkode, således at den ønskede proces kan udføres.

Det grundlæggende for et edb-program er således algoritmen, der er uafhængig af det sprog, den er udtrykt i og af den computer, der udfører den. Algoritmen kan i relation til edb-programmer defineres som ”en matematisk defineret serie af instruktioner, der kan løse et specifikt problem.”

Beskyttelsens objekt
Ophavsretten beskytter ikke ideer, principper eller lignende men kun værker i konkret form og skikkelse. Princippet om den manglende idebeskyttelse betyder i relation til edb-programmer, at algoritmen, som de principper, der ligger til grund for edb-programmet, ikke er beskyttet.

Den ophavsretlige beskyttelse indtræder først fra frembringelsen af værket, det vil sige i det øjeblik, hvor værket har fået fysisk realitet. Et edb-program har først manifesteret sig, når programmøren har frembragt kildekoden. Efter at programmeringen af kildekoden er fuldført, er softwareproducenten beskyttet, uanset edb-programmets konkrete udformning, det være sig som kildekode, maskinkode, på papir, cd-rom eller lignende.

En ophavsretlig krænkelsessituation
Hvis en softwareproducent ønsker en ophavsretlig beskyttelse af sit edb-program, må investeringen i selve programmeringen af kildeteksten foretages. Der er ikke knyttet en formel registreringsprocedure til en ophavsret, og softwareproducenten vil først kunne få svar på, om det pågældende edb-program er ophavsretligt beskyttet under en eventuel krænkelsessag. 

En ophavsmand til et edb-program vil ofte få mistanke om en potentiel krænkelse, hvis identitetsoplevelsen mellem de to edb-programmer er den samme, dvs. de har den samme brugergrænseflade.

Under en krænkelsessag må der foretages en sammenligning af de pågældende edb-programmer, og sammenligningen må foretages på baggrund af sammenlignelige størrelser.

Sammenligningsprocessen må tage udgangspunkt i edb-programmernes kildekode. Det er her, at ”værket” er materialiseret, her ophavsmandens originalitet er kommet til udtryk og her, krænkeren i givet fald har været på spil og ikke i algoritmen, som jo ikke er beskyttet.

Som nævnt tidligere består et program af en rækkefølge af sætninger, hvor udformningen af de enkelte sætninger er afhængig af, hvilket programmeringssprog der anvendes.

Programmets kildekode er afhængig af, hvilket programmeringssprog, programmøren bruger, og den samme algoritme vil således kunne resultere i lige så mange kildekoder, som der er programmeringssprog. Kildekoden er blot en måde at føre ideen ud i livet på, og her er der som nævnt adskillige måder.

Eksempel: En softwareproducent har lavet et genialt edb-program. En konkurrent har ”stjålet” algoritmen og sendt algoritmen til Kina, hvor 90 kinesere har programmeret en kildekode i et andet programmeringssprog. Nu bringes edb-programmet ud på markedet. Identitetsoplevelsen af de to edb-programmer er den samme, programmerne har de samme funktioner, den samme brugergrænseflade m.m. Ved en sammenligning af kildekoderne under en krænkelsessag, vil et program, hvor der er en identitetsoplevelse af værkerne, resultere i frifindelse af den påståede krænker, idet kildekoderne, som er værkernes konkrete form, er vidt forskellige.

Når det samtidig erindres, at ophavsretten ikke er en prioritetsret, men kun en beskyttelse mod retsstridig efterligning og udnyttelse og dermed ikke forhindrer dobbeltfrembringelser, vil det være endnu sværere for en softwareproducent at få medhold i en påstand om, at et edb-program med de samme funktioner, brugergrænseflade m.m. men med forskellige kildekoder, skulle være en krænkelse.

Økonomiske interesser uden beskyttelse
Ophavsretten giver således ikke en tilstrækkelig beskyttelse til en softwareproducent, der kun er beskyttet mod slavisk kopiering af kildekoden.

Ophavsretten beskytter ikke bagvedliggende ideer og principper, og et edb-programs algoritme er derfor ikke beskyttet ophavsretligt. Kildekoden af et edb-program er derimod ophavsretligt beskyttet, men kildekodens udformning afhænger af, hvilket programmeringssprog, programmøren har valgt. To forskellige kildekoder kan således udtrykke to edb-programmer, der virker ens. Under en krænkelsessag vil krænkeren alligevel blive frifundet, idet det, der sammenlignes, nemlig kildekoderne, er forskellige.

Interessant er det også, at der stort set ikke føres krænkelsessager vedrørende edb-programmer efter ophavsretsloven.
Det er derfor forståeligt, at softwareproducenterne søger deres beskyttelse i patentretten, til trods for de begrænsninger, der ligger i kravet teknisk bidrag, og at diskussionen om en eventuel patentretlig beskyttelse af ren software ikke vil ebbe ud. Det står massive økonomiske interesser på spil, og som retstilstanden er i dag kan de massive økonomiske interesser ikke tilbydes en tilstrækkelig beskyttelse af deres produkt.

Artiklen er en opsummering af en længere artikel om ”Omfanget af den ophavsretlige beskyttelse af edb-programmer”, som kan læses på hjemmesiden www.hjulmand-kaptain.dk