Advokaten 10 Konkurrencesikkerhed og/eller retssikkerhed?

Print Print
18-12-2006

Konkurrenceloven skal ændres – igen. Ændringerne skal gøre det lettere at få fat i kartelbrødre og andre konkurrencelovs-overtrædere, og der er taget behørigt hensyn til retssikkerheden for den enkelte i en lovgivning, der vil være til gavn for hele samfundet.

Af Jan-Erik Svensson, partner Gorrissen Federspiel Kirkegaard

Selv om Danmark har været medlem af EF/EU siden 1973, var det først med betænkning nr. 1297 fra 1995, at en vis harmonisering mellem EU-konkurrencereglerne og den danske konkurrencelov blev overvejet – men selv i 1995 ikke særlig helhjertet. Forslaget fra dengang blev ikke til noget, men med loven fra 1997 kom den egentlige harmonisering i gang. Det er formentlig karakteristisk for den danske harmonisering, at det sker med en vis skepsis og tilbageholdenhed, og den danske konkurrencelov er derfor også blevet harmoniseret drypvis, med et stort antal ændringer til 1997-loven foretaget i 2000, 2002, 2003, 2004 og i 2005, dog sidst som en konsekvens af kommunalreformen. Vi står nu over for endnu en ændring af konkurrenceloven, der tager et skridt nærmere harmoniseringen med konkurrencereglerne i EU.

Et skridt i den rigtige retning
I regeringens globaliseringsstrategi “Fremgang, fornyelse og tryghed” fra april 2006, blev der lagt op til, at konkurrencen i Danmark skal styrkes, og der blev nedsat et hurtigtarbejdende, sagkyndigt udvalg, der i november i år barslede med “Rapport fra udvalget om styrkelse af konkurrencelovgivningen”. Resultatet af udvalgsarbejdet er et forslag til lov om ændring af konkurrenceloven, hvor der inden for de rendyrkede konkurrenceområder foreslås ændring af Konkurrencerådets sammensætning, yderligere beføjelser til Konkurrencestyrelsen ved gennemførelse af kontrolundersøgelser, mulighed for udstedelse af administrative bøder samt et egentligt “leniency program”, som ret symptomatisk på dansk kaldes en “sladremeddelelse”.

Overordnet kan man overveje, om det retssikkerhedsmæssigt er fornuftigt at ændre en lovgivning så hyppigt, som det har været tilfældet med konkurrenceloven. Nu kan man altid diskutere, hvad begrebet retssikkerhed omfatter, og som det fremgår af Advokatrådets Retssikkerhedsprogram fra 1994, er retssikkerhed ikke et entydigt begreb, og begrebets vaghed er på én gang grunden til, at det har bevaret sin relevans og samtidig årsagen til, at det er muligt at fortolke begrebet dynamisk.

At harmonisere de danske konkurrenceregler med EU-konkurrencereglerne er efter min mening godt, da det alt andet lige er lettere for både virksomheder og deres rådgivere at skulle håndtere konkurrenceretlige problemstillinger ud fra et og samme regelsæt, uanset om der er en påvirkning af samhandelen eller ej. Selv om harmoniseringen er foregået fodslæbende i snart ti år, er dette nye forslag til ændring af konkurrenceloven endnu et skridt i den rigtige retning, og selv om det ikke skaber egentlig retssikkerhed i traditionel forstand, så er det i det mindste, hvad jeg vil kalde “retsfornuft”.

Bedre kvalitet i afgørelserne
Hvis man ser på de enkelte lovændringer i forslaget til konkurrenceloven, er der i hvert fald ét, der retssikkerhedsmæssigt med et moderne udtryk kan siges at “ligge lige til højrebenet”. Forslaget om at begrænse antallet af medlemmer i Konkurrencerådet og samtidig skærpe kravet til medlemmernes kvalifikationer må siges at styrke retssikkerheden inden for konkurrencelovsområdet. Enhver højnelse af de rent faglige kompetencer i Konkurrencerådet og en effektivisering af beslutningsprocessen er et velkomment forslag, der vil medvirke til at forbedre kvaliteten og ensartetheden i afgørelserne.

Rabat til sladrehanke
Forslaget om indførelse af et leniency program eller en sladremeddelelse kan retssikkerhedsmæssigt se ud til at have to sider. På den ene side er der næppe tvivl om, at det vil styrke konkurrencemyndighedernes muligheder for at afsløre karteller og få disse bragt til ophør, hvilket er til gavn for samfundet. Og for den, der kommer først og dermed opnår fritagelse for bøde for sin deltagelse i et ulovligt kartel, vil retssikkerhedsfølelsen sikkert også være god. De øvrige “logebrødre” i kartellet vil til gengæld føle, at retssikkerheden kan ligge på et ganske lille sted, når de på denne måde kan blive udleveret af en af deres tidligere venner til straf og offentlig spot. Her må den enkelte mistænktes retssikkerhed efter min opfattelse vejes op imod samfundets interesse i at afsløre karteller og dermed hjælpe til, at prisniveauet ikke holdes unaturligt højt til skade for resten af samfundet.

Det er dog med forslaget søgt at sikre ansøgerens rettigheder ved at gøre betingelserne og konsekvenserne forudsigelige for ham, så han ved, hvor stor strafnedsættelse han kan forvente, og hvad han skal gøre for at opnå det. Forudsigeligheden er her vigtig. Netop på området for bekæmpelse af karteller tror jeg, at det er væsentligt, at Danmark tager aktivt fat i problemerne, idet vi her i landet har haft nogle af de mest omfattende og belastende karteller. Efter at Karel van Miert var afgået som konkurrencekommissær, udtalte han, at det danske rørkartel var det værste, han havde oplevet i sin tid som kommissær. Lidet flatterende for et så “pænt” land som Danmark.

Kontrolundersøgelser
Tilsvarende retssikkerhedsmæssige betragtninger som for leniency programmet gør sig efter min opfattelse gældende i relation til forslaget om kontrolundersøgelser uden for virksomhedens lokaler f.eks. i private hjem og muligheden for at tage identiske elektroniske kopier af dataindholdet af elektroniske medier. Den tekniske udvikling og lovovertrædernes fantasi og dygtighed gør det nødvendigt at udvide konkurrencemyndighedernes muligheder for at skaffe bevis i disse sager, som samfundsøkonomisk er meget betydelige. Det må desværre erkendes, at en række kartelsager har vist, at det er blevet mere og mere almindeligt at gemme papirer og andet materiale på bopælen i stedet for på kontoret, hvilket har gjort konkurrencemyndighedernes opklaringsarbejde særdeles vanskeligt. Med forslaget er der imidlertid givet en række retssikkerhedsgarantier om begrundelse, retskendelse m.m. og for spejling af harddiske skal den, der er udsat for kontrolundersøgelsen, have ret til at være til stede, når forseglingen, der foretages ved spejlingen, brydes og indholdet undersøges.

Til gavn for samfundet
Der er næppe tvivl om, at de nye forslag til ændring af Konkurrenceloven vil give anledning til en følelsesladet debat, og at retssikkerhedsargumenter vil blive fremhævet for at stoppe eller begrænse forslaget. Debatten vil efter min opfattelse på mange måder kunne sammenlignes med den igangværende debat om tv-overvågning af offentlige steder. I Oxford i England – en universitetsby med mange unge mennesker – er der tv-overvågning på offentlige pladser og gader, hvilket medfører, at man kan færdes trygt i gaderne, og gadevolden er reduceret til et minimum, uden at nogen har følt deres retssikkerhed truet. I Danmark argumenteres der imod overvågning ved at henvise til borgernes retssikkerhed ud fra Alf Ross' tanker om at “den personlige frihed er retssikkerhedens hjørnesten,” Som det fremgår af Advokatrådets Retssikkerhedsprogram, er retssikkerheden imidlertid et dynamisk begreb og indgrebet i den personlige frihed må følge med udviklingen i et demokratisk samfund. Ligesom tv-overvågning kan bruges til at forhindre vold mod sagesløse, kan de nu foreslåede ændringer til konkurrenceloven utvivlsomt være en stor hjælp til at bekæmpe ulovlige karteller til gavn for samfundet som helhed. I denne forbindelse skal man erindre, at formålet med Konkurrenceloven er at fremme en effektiv samfundsmæssig ressourceanvendelse gennem virksom konkurrence til gavn for virksomheder og forbrugere.  Den store del af samfundet vil hilse ændringerne velkomne – andre vil føle ubehag, men næppe fordi deres retssikkerhed er truet.

Den amerikanske retslærde Rosco Pound har for næsten hundrede år siden beskrevet rettens udviklingshistorie i ganske få sætninger og sagt, at vi støtter os til intuition vejledet af erfaring, og vi bruger juridiske standarder. Men de forskellige hjælpemidler afløser ikke hinanden, tværtimod føjer vi nye til dem, vi havde fra før, så vi får et større og mere varieret juridisk arsenal efterhånden som de interesser, der skal tilgodeses, bliver mere komplicerede. Rosco Pound udtrykker – efter min opfattelse – ganske godt den måde, retssikkerheden bør udvikle sig på i et dynamisk og demokratisk retssamfund.

Retssikkerhed er et væsentligt begreb, vi skal værne om og udvikle med eftertanke og fornuft, men samtidig med en erkendelse af, at med udviklingen af et  demokratisk samfund sker der en naturlig ændring af væsentlige retsstandarder. Man skal derfor være varsom med at anvende begrebet retssikkerhed som argument mod enhver lovændring, man ikke bryder sig om. Det er min opfattelse, at de nye forslag til ændringer af konkurrenceloven opfylder de nødvendige retssikkerhedsbetingelser, som disse har udviklet sig og stadig udvikler sig i Danmark, og samtidig må ses som en fornuftig del af lovharmoniseringen inden for i EU.