Advokaten 9 Usikker retsstilling for patienter

Print Print
19-09-2005

Af Karsten Høj, advokat og medejer af advokatfirmaet Elmer & Partnere, København. Specialist i personskadesager og har bl.a. siden 1999 været medlem af Patientskadeankenævnet.
Hvis man klager over størrelsen på den erstatning, man er blevet tildelt i en patientskadesag, risiker man at miste hele erstatningen. Det viser en ny afgørelse fra Højesteret.

Selv om Patientforsikringen har afgjort, at man opfylder betingelserne for erstatning, og den afgørelse ikke er påklaget af myndigheden inden udløb af klagefristen på tre måneder, er det ikke risikofrit senere at klage over afgørelser om erstatningens størrelse. Ifølge en højesteretsdom fra foråret er Patientskadeankenævnet (herefter ankenævnet) i sin gode ret til –  og dermed måske også forpligtet til – at træffe den afgørelse, som man finder, er den rigtige – også i spørgsmålet om, hvorvidt patienten overhovedet er berettiget til erstatning.

Hvis man ser historisk på den praksis, som ankenævnet har haft, kan det godt undre, at sagen i det hele taget blev ført. I ankenævnets årsberetninger frem til 2004 er det nemlig med forskellige formuleringer klart anført, at det man gjorde i Højesteretssagen, gør man ikke.

Da ankenævnet i Højesteret blev mødt med det synspunkt fra patientens advokat, at man ikke kunne ændre på afgørelsen om ansvarsgrundlaget, da den ikke var blevet påklaget rettidigt, valgte man alligevel at videreføre retssagen med det synspunkt, at det var ankenævnet berettiget til at gøre. At en offentlig myndighed vælger at føre en sag på et synspunkt, der er i direkte modstrid med årelang og offentliggjort praksis, kan man mene meget om, men det kunne godt kræve en nærmere forklaring.

Klagefristen gælder ikke
En af grundene til, at ankenævnet kan ændre afgørelsen om, at patienten er berettiget til erstatning, selvom der ikke klages over den, er ifølge Højesteret, at den første afgørelse må betragtes som en ”delafgørelse”. Lidt banalt beskrevet fører det jo til, at alle andre afgørelser end den endelige/sidste afgørelse, er ”delafgørelser”. Sådanne ”delafgørelser” kan ankenævnet således tage stilling til, om de er rigtige, selvom der ikke er klaget inden klagefristen på tre måneder, blot der klages over en senere afgørelse. Det gælder, uanset om det er patienten eller myndigheden, der klager. Den klagefrist på tre måneder, der er fastsat i patientforsikringslovens § 15, stk. 2, har således ingen betydning, så længe der ikke er truffet en endelig afgørelse af sagen. En endelig afgørelse må være en afgørelse, hvori Patientforsikringen meddeler, at der ikke er yderligere krav, som der skal tages stilling til. Hvis en sådan endelig afgørelse ikke påklages rettidigt, kan ankenævnet ikke behandle klagen. Det vil i ganske mange sager være vanskeligt at afgøre, hvornår den endelige afgørelse er truffet, bl.a. fordi patienten kan blive ved med at bede Patientforsikringen om at tage stilling til krav. Et kuriosum er, at ankenævnet, indtil Højesteretsdommen blev afsagt, i ganske mange sager har afvist at behandle et klagepunkt, hvis der ikke har været klaget inden klagefristens udløb, selvom der efterfølgende har været klaget rettidigt over en senere afgørelse. Sådanne afvisninger af at behandle delafgjorte spørgsmål er efter Højesteretsdommen afgjort forkert af ankenævnet, og sagerne bør kunne genoptages til fornyet behandling og afgørelse (efter almindelige forvaltningsretlige principper).

En klagesag omhandler alt
En yderligere følge af dommen er, at man ikke kan klage over en del af det, der er afgjort. Hvis patienten eksempelvis kun er utilfreds med erstatningen for varigt mén og kun argumenterer for en forhøjelse af denne erstatningspost, vil ankenævnet alligevel kunne tage stilling til alle andre erstatningsposter, der tidligere har været afgjort, og ankenævnet kan altså også tage stilling til, om patienten overhovedet har ret til erstatning.

De mere alvorlige patientskadesager kan være under behandling hos Patientforsikringen i måske tre-fire år, før det er muligt at fastsætte alle erstatningsbeløb. Det kan særligt tage lang tid at få afgjort patientens erhvervsevnetab, da det vil skulle afvente eventuel revalidering og tilkendelse af fleksjob eller førtidspension. På det tidspunkt har patienten fået tilkendt og udbetalt godtgørelse for svie og smerte, tabt arbejdsfortjeneste (i flere omgange), godtgørelse for varigt mén, måske forskud på erhvervsevnetabserstatning og til sidst den endelige erhvervsevnetabserstatning. Der kan være tilkendt og udbetalt halve eller hele millioner i erstatning, når patienten skal tage stilling til klage.

Lidt retorisk kan man spørge: Hvem ”tør” klage over en måske mindre erstatningspost og dermed sætte hele erstatningen på spil?
Omvendt har dommen den fordel for patienten, at ethvert tidligere afgjort spørgsmål også anses for behandlet og afgjort af ankenævnet, selvom nævnet ikke har realitetsbehandlet det. Dermed kan ethvert krav efterfølgende indbringes for domstolene (inden for fristen på seks måneder).

Det offentlige kan lurepasse
En yderligere konsekvens er, at myndigheden ikke behøver at forholde sig til ”delafgjorte” sager, og de kan således blot vente med at overveje klage til ankenævnet, til den sidste afgørelse er truffet. Det kunne friste til, at myndigheden venter med at tage stilling til, om de ønsker at klage til ankenævnet, til de kender størrelsen af patientens erstatning. Der er allerede nu eksempler på, at den myndighed, der skal betale erstatningen, først klager, når det går op for dem, at de skal af med en stor erstatning. Det er ud fra et lighedsprincip noget betænkeligt, hvis det bliver sådan, at myndighederne kun koncentrerer sig om de ”dyre” patientskadesager, og i dem sætter alt ind for at undgå at skulle udbetale en stor erstatning tilkendt af Patientforsikringen eller måske endda skal ud i at kræve udbetalt erstatning tilbagebetalt.

Hvad rådgiver advokaten til?
Hvis de beskrevne konsekvenser er rigtige, vil det med sikkerhed føre til, at mange patienter vil være yderst tilbageholdne med at klage over afgørelser om erstatningens størrelse; i hvert fald så længe de ikke ved, hvad de sætter på spil.

Hvem kan råde en patient til at klage over behandlingsudgifter på måske få tusinde kroner, hvis patienten derved risikerer at miste retten til måske flere millioner i erstatning for varige følger (mén og erhvervsevnetab)? Ingen! Medmindre man da er 100 procent sikker på, at ankenævnet ikke vil ændre på, at erstatningsbetingelserne er opfyldt. Hvem kan være så sikker på, at en afgørelse fra Patientforsikringen, der har indebåret ofte meget vanskelige både lægefaglige og juridiske bedømmelser, er korrekt? Ingen! Slet ikke patienter, der er uden ret til juridisk eller for den sags skyld lægefaglig rådgivning.

Rådgivningsbehovet er i de vanskelige og alvorlige patientskader efter min vurdering meget stort. Ingen patient vil være i stand til at sætte sig ind i de komplicerede regler i patientforsikringsloven, og selv hvis man læser disse og forholder sig til den vejledning, som Patientforsikringen og ankenævnet giver, er det uhyre vanskeligt at vide, hvad der er det rigtige at gøre. Det er på den baggrund betænkeligt, at patientforsikringsloven ikke giver mulighed for at yde erstatning for udgifter til advokatbistand. Jeg er ikke fortaler for, at der i enhver sag skal kunne ydes dækning for udgift til advokatbistand. Langt de fleste anmeldte sager behandles og afgøres fuldt forsvarligt og korrekt. Men særligt i de sager, hvor patienten er fundet berettiget til erstatning, og hvor erstatningen skal dække alvorligere varige følger, er det problematisk, at patienten ikke kan få dækket rimelige udgifter til kompetent rådgivning. Det gælder nok i særlig grad i de sandsynligvis flere og flere klagesager, hvor det er myndigheden, der klager til ankenævnet, idet myndighederne har mulighed for at trække på både juridisk og lægefaglig ekspertise. Efter de gældende vilkår for retshjælpsforsikring er der heller ikke mulighed for at få dækket udgifter til advokatrådgivning til behandling af en klagesag.

Skal patienten betale erstatning tilbage?
Højesteret har ikke med dommen taget stilling til, om patienten i den konkrete sag skal tilbagebetale den modtagne erstatning. Da patienten i 1997 klagede til ankenævnet fik han hverken i afgørelsen eller på anden måde vejledning om, at klagebehandlingen kunne føre til, at hans erstatning blev nedsat eller helt frataget ham. Ved nærlæsning af ankenævnets forretningsorden, kunne han muligvis have fået mistanke om denne risiko.  Der er næppe tvivl om, at det for ham og alle andre patienter, der har klaget for at få en højere erstatning, er forekommet utænkeligt, at en klage kunne føre til et for ham dårligere resultat.

I de senere år er det af Patientforsikringens afgørelser fremgået, at ankenævnet kan ”forhøje eller nedsætte” erstatningen. Om det af lægmand forstås således, at retten til den allerede tilkendte og udbetalte erstatning kan bortfalde, er særdeles tvivlsomt. Der er efter min vurdering ikke tilbagebetalingspligt for patienten i højesteretssagen.

Patientforsikringen har nu ændret sin vejledning i afgørelserne således, at det oplyses, at erstatningen også kan bortfalde. I den vejledning, man modtager, når man har klaget, får man bl.a. at vide: ”Når nævnet behandler en klage over en afgørelse fra Patientforsikringen, kan nævnet også ændre eventuelle tidligere afgørelser i sagen, uanset om der er klaget over disse. Sådanne ændringer kan både betyde, at erstatningen forhøjes, nedsættes eller bortfalder.” Dommen og dens konsekvenser er også omtalt i den for nylig udgivne årsberetning fra Patientskadeankenævnet for 2004.

Hvis denne information kombineres med, at den myndighed, der udbetaler erstatningen tager forbehold for tilbagebetaling, må patienten antages at være tilstrækkeligt informeret til, at udbetalt erstatning efter almindelige retsprincipper kan kræves tilbagebetalt, hvis ankenævnet senere nedsætter erstatningen eller lader den bortfalde. Det er dog ikke sikkert, at det alligevel ikke gælder.

Erstatning i patientskadesager udmåles efter de almindelige regler i erstatningsansvarsloven. I denne lov (2002-loven, § 16, stk. 1, 2. pkt.) er der en lovbestemt ret til a conto erstatning. Om sådan a conto erstatning er det bestemt (§ 16, stk. 1, 3. pkt.), at den ”… ikke senere (kan) kræves tilbagebetalt eller modregnet i andre erstatningsposter.”  Det er en regel, der har til formål at sikre de skadelidte mod ubehagelige tilbagesøgningskrav, og at den ansvarlige skadevolder kun udbetaler de krav, der er grundlag for, inden den endelige opgørelse er mulig. Jeg vurderer, at bestemmelsen også finder anvendelse i patientskadesager og dermed forhindrer den tilbagebetalingspligt for patienten.

Hvis denne vurdering af reglerne er korrekt, vil det føre til den ret absurde situation, at den ”rigtige” afgørelse af retten til erstatning, ikke har nogen reel virkning, da patienten kan beholde den modtagne erstatning.

Bør loven ændres?
Det er sikkert, at færre patienter vil klage over afgørelser, der isoleret set er forkerte, alene fordi de vil være nervøse for at miste retten til den erstatning, de allerede er tilkendt og har fået udbetalt. Det er i sig selv betænkeligt!

Højesteretsdommen må nødvendigvis give anledning til en lang række overvejelser, herunder om sagerne først skal kunne påklages til ankenævnet, når de er endeligt afgjort, således at nævnet kan tage stilling til sagerne under et, og således at patienterne (og myndigheden) ved, hvad de klager over og risikerer at få ændret. Det vil sandsynligvis kræve en lovændring.  

En anden mulighed er, at afgørelser, om hvorvidt erstatningsbetingelserne (retten til erstatning) er opfyldt, skal være afgjort endeligt, inden der træffes afgørelser om erstatningens størrelse. Det forudsætter en lovændring, således at det bestemmes, at afgørelse om retten til erstatning er endelig for den videre behandling af sagen, hvis afgørelsen ikke påklages inden udløb af klagefristen på tre måneder. Det vil efter min opfattelse, være den rigtige løsning, idet det vil tvinge den myndighed, der skal betale erstatningen til at forholde sig til den (første) afgørelse, der giver patienten ret til erstatning. Det vil i øvrigt også svare til ankenævnets praksis før Højesteretsdommen. Der vil dog stadig være risiko for nedsættelse af de tilkendte erstatningsbeløb.

En uændret retstilstand er helt uholdbar for patienterne. Alene i den afdeling i ankenævnet, som jeg er medlem af, er der efter dommen truffet adskillige afgørelser, der fratager patienten retten til allerede tilkendt og betalt erstatning, selvom det har været patienten, der har klaget for at få forhøjet erstatningen.

Hvis reglerne ikke ændres, skal der som minimum tages stilling til det efter min vurdering uafklarede spørgsmål om tilbagebetalingspligt. Det er en helt urimelig situation at bringe patienter i, at de efter måske mange år bliver mødt med et stort tilbagebetalingskrav. Endelig bør der i visse sager gives mulighed for betalt rådgivning.

Faktaboks:

Patientskader
Siden 1. juli 1992 har patienter kunnet få erstatning, hvis de som følge af behandling på et offentligt hospital er blevet påført en fysisk skade. Fra 1. januar 2004 gælder ordningen behandling hos stort set alle sundhedspersoner. Loven har til formål at give ret til erstatning, hvis visse objektive betingelser er opfyldt uden at skulle føre bevis for, at nogen – typisk en læge – er ”skyld i” skadens indtræden. Man skal blot foretage anmeldelse til Patientforsikringen, der så skal oplyse og afgøre sagen.

En afgørelse fra Patientforsikringen, kan både patienten og myndigheden gratis klage over til det offentlige Patientskadeankenævn, der har en dommer som formand og syv andre medlemmer med forskellig faglig baggrund. Klagefristen er tre måneder. Afgørelsen fra Patientskadeankenævnet kan inden for en frist på seks måneder indbringes for domstolene.

I 2004 modtog Patientforsikringen ca. 4700 anmeldelser og tilkendte erstatninger på i alt ca. 400 mio. kr. I de senere år har Patientskadeankenævnet ændret ca. 20 procent af de afgørelser, der bliver påklaget.

Faktaboks:
Højesteretsdommen
Sagen handlede om, hvorvidt en patient med tegn på en blodprop i hjernen hurtigt nok var kommet i den rette behandling. Patientforsikringen afgjorde, at patienten var berettiget til erstatning, da behandlingen ikke havde været optimal. Denne afgørelse blev ikke inden for fristen påklaget til Patientskadeankenævnet.

Patientforsikringen tildelte en godtgørelse for svie og smerte og varigt mén, hvilket patienten klagede over med påstand om yderligere godtgørelse for varigt mén og erstatning for tab af erhvervsevne. Hverken sygehusejeren eller dennes forsikringsselskab ytrede sig i forbindelse med klagesagens behandling.

Ankenævnet traf afgørelse om, at betingelserne for erstatning ikke var opfyldt, og patienten derfor ikke var berettiget til erstatning. Landsretten tiltrådte, efter forelæggelse for Retslægerådet, at behandlingen havde været optimal og ikke gav ret til erstatning. Det var Højesteret enig i, og endvidere fik Ankenævnet medhold i, at de havde ret til at træffe den afgørelse, som de fandt, var den rigtige – også selvom den første afgørelse ikke var blevet påklaget inden de tre måneder, og selvom den anden part i sagen ikke havde givet udtryk for, at det var forkert, at patienten skulle have erstatning.

Trykt i Ugeskrift for Retsvæsen, U.2005.1520H.