Advokaten 5 Nye regler i forskelsbehandlingsloven

Print Print
24-05-2005

Af advokat Mads Krarup, Flink, Halling-Overgaaard & Partnere og advokat Yvonne Frederiksen, Norrbom & Vinding, begge medlemmer af Advokatrådets Erhvervsudvalg.
Nye regler i forskelsbehandlingsloven på arbejdsmarkedet vil formentlig medføre en større mængde tvister, formentlig særligt i relation til handicappedes adgang til arbejdsmarkedet samt ved afskedigelser af ældre medarbejdere. Det er således væsentligt, at man i den løbende rådgivning vedrørende ansættelsesretlige spørgsmål er opmærksom på denne lovgivning.

Gennemførelsen af lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet i 1996 har ført til et meget beskedent antal sager i retspraksis. De sager, der har været afgjort af de civile domstole har stort set udelukkende omhandlet forskelsbehandling på grund af religion. Blandt disse er det tørklædesagerne – senest Højesterets dom af 21. januar 2005 – der har påkaldt sig størst opmærksomhed.

I løbet af 2004 er der gennemført en række ændringer af loven med henblik på implementering af Rådets Direktiv 2000/43/EF af 29. juni 2000 om gennemførelse af princippet om ligebehandling af alle uanset race eller etnisk oprindelse og Rådets Direktiv 2000/78/EF af 27. november 2000 om generelle rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv.

Af disse ændringer påkalder følgende sig størst interesse:

  • præcisering af, at såvel direkte som indirekte forskelsbehandling er omfattet af forbuddet i loven,
  • gennemførelse af forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder,
  • gennemførelse af forbuddet mod forskelsbehandling på grund af handicap og
  • gennemførelse af den delte bevisbyrde.

Direkte og indirekte forskelsbehandling
I forbindelse med lovændringen, der blev vedtaget af Folketinget i marts måned 2004, blev det i lovens § 1 præciseret, at forbuddet mod forskelsbehandling omfatter såvel direkte som indirekte forskelsbehandling.

Direkte forskelsbehandling foreligger, når en person på grund af et af de beskyttede kriterier behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation. Direkte forskelsbehandling foreligger for eksempel i den situation, hvor en arbejdsgiver undlader at ansætte en medarbejder eller afskediger denne med den udtalte begrundelse, at den pågældende er af en bestemt race, hudfarve, religion med videre.

I henhold til lovens § 1, stk. 3, foreligger der indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer omfattet af de beskyttede kriterier ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde dette formål er hensigtsmæssige og nødvendige.

Som et eksempel på indirekte forskelsbehandling er der i bemærkningerne til loven henvist til den situation, hvor en arbejdsgiver opstiller et sprogkrav, der særligt berører medarbejdere, der ikke har dansk som modersmål. Der kan i en sådan situation være tale om ulovlig forskelsbehandling, hvis en arbejdsgiver stiller uforholdsmæssigt høje krav til ansøgernes sproglige kvalifikationer. Det vil selvsagt bero på en konkret vurdering, hvornår og i hvilke situationer det eksempelvis er rimeligt at stille krav om, at en potential lønmodtager taler flydende og fejlfrit dansk. I den netop af Højesteret afsluttede tørklædesag blev det fra medarbejderens side gjort gældende, at der forelå indirekte forskelsbehandling, idet det af arbejdsgiveren fastsatte forbud mod at bære hovedbeklædning (medmindre der var tale om hovedbeklædning, der udgjorde en del af uniformeringen) i særlig grad berørte muslimske kvinder. Højesteret fastslog imidlertid, at det af arbejdsgiver fastsatte beklædningsreglement var objektivt begrundet i et sagligt formål, og at midlerne til at opfylde dette formål var hensigtsmæssige og nødvendige, hvilket som bekendt førte til Højesterets frifindelse af arbejdsgiver.

Sondringen mellem direkte og indirekte forskelsbehandling er væsentlig, fordi det klare udgangspunkt i forskelsbehandlingsloven er, at al direkte forskelsbehandling er forbudt, medmindre forskelsbehandlingen er udtrykkeligt hjemlet i loven. Heroverfor står den indirekte forskelsbehandling, der som anført ovenfor vil være tilladelig, hvis denne er objektivt begrundet i et sagligt formål og midlerne til at opfylde dette formål er hensigtsmæssige og nødvendige. Sondringen mellem den direkte og den indirekte forskelsbehandling har ikke tidligere påkaldt sig den store opmærksomhed, men ved indførelsen af forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder aktualiseres sondringen, fordi der på det danske arbejdsmarked er tradition for, at direkte forskelsbehandling på grund af alder til en vis grad tillades.

Alder
I forbindelse med lovændringen i december 2004 blev der som et led i implementeringen af Rådets direktiv 2000/78 gennemført et forbud mod forskelsbehandling på grund af alder. Denne del af lovændringen har allerede haft stor praktisk betydning på arbejdsmarkedet, og der er på en række punkter opstået tvivl om forbuddets forståelse og rækkevidde.

Allerede i den oprindelige lov fra 1996 var der medtaget et forbud mod annoncering, hvor det fremgik, at den relevante arbejdsgiver foretrak en person med ”særlige kendetegn” med relation til de kriterier, der dengang var omfattet af loven. Ligeledes gjaldt der – og gælder der – et forbud mod at annoncere med, at der foretrækkes ansøgere uden sådanne bestemte kendetegn. Efter lovændringen i december 2004 gælder annonceringsforbuddet tillige i relation til alder og handicap. Dette medfører eksempelvis, at det nu vil være i strid med loven at annoncere efter en ”yngre medarbejder” eller – endnu mere oplagt – at annoncere efter en medarbejder i en bestemt aldersgruppe (eksempelvis 35-40 år).

Et praktisk spørgsmål, der allerede på nuværende tidspunkt har påkaldt sig betydelig interesse, er de særlige regler om pligtmæssig fratræden grundet alder – altså den situation, hvor det i en ansættelseskontrakt er anført, at den ansatte uden opsigelse fra arbejdsgivers side har pligt til at fratræde ved opnåelse af en bestemt alder. En sådan bestemmelse vil efter loven være at betragte som direkte forskelsbehandling. En begrænset fortsat anvendelse af disse meget udbredte kontraktbestemmelser er dog hjemlet i loven.

Det anføres således i lovens § 5a, stk. 4, at loven ikke er til hinder for bestemmelser i individuelle og kollektive aftaler samt overenskomster om pligtmæssig fratræden ved det fyldte 65. år. Herudover giver lovens § 5 a, stk. 3, mulighed for, at gældende aldersgrænser i kollektive aftaler og overenskomster kan opretholdes. Det er dog forudsat, at disse aldersgrænser er objektivt og rimeligt begrundet i et legitimt formål inden for rammerne af dansk ret og midlerne til at opfylde det pågældende formål er hensigtsmæssige og nødvendige. Som et eksempel på sådanne aldersgrænser er der i forarbejderne henvist til overenskomstbestemmelser om aflønning af unge under 18 år.

For så vidt angår individuelle ansættelsesaftaler, kan der i konsekvens af lovens § 5 a, stk. 4, alene indgås aftaler om pligtmæssig fratræden, når fratrædelsesalderen fastsættes til 65 eller højere. Særligt skal det bemærkes, at allerede indgåede individuelle aftaler om fratræden før det 65. år ikke kan opretholdes, uanset om disse måtte være indgået før lovens ikrafttræden. Sådanne bestemmelser er altså ugyldige, og det må derfor anbefales arbejdsgivere, at der foretages en gennemgang af virksomhedens ansættelseskontrakter med henblik på at få identificeret sådanne ugyldige aftalebestemmelser.

Særligt i relation til spørgsmålet om pligtmæssig fratræden, er der fra flere sider rejst det spørgsmål, om administrerende direktører er omfattet af loven med blandt andet den konsekvens, at bestemmelser i individuelle direktørkontrakter om pligtmæssig fratræden inden det fyldte 65. år heller ikke kan opretholdes. At spørgsmålet overhovedet rejses, kan umiddelbart undre i lyset af, at der i forskelsbehandlingsloven alene opereres med terminologien ”lønmodtager”. I dansk (ansættelses)ret forudsætter dette således normalt, at der er tale om en person, der står i et tjenesteforhold til arbejdsgiveren. Dette antages som udgangspunkt ikke at være tilfældet for administrerende direktører, idet disse indtager en så selvstændig stilling i forhold til selskabet, at der ikke foreligger en tjenestestilling. Lønmodtagerstatus i henhold til denne forståelse og definition er da normalt også en forudsætning for at opnå beskyttelse i henhold til en række ansættelsesretlige love, eksempelvis funktionærloven, ferieloven, ansættelsesbevisloven, samt lov om aktieoptioner. Spørgsmålet er herefter, om den samme lønmodtagerdefinition finder anvendelse i relation til forskelsbehandlingsloven. Svaret kan ikke umiddelbart findes i forarbejderne, idet der ikke – i modsætning til, hvad der er tilfældet i en række af de førnævnte love – er taget udtrykkelig stilling hertil.

Det har særligt givet anledning til usikkerhed, at der i det bagvedliggende direktiv (rådsdirektiv 2000/78/EF af 27. november 2000) i artikel 3, stk. 1 anføres, at direktivet ”finder anvendelse…på alle personer….uanset branche og uanset niveau i erhvervshierarkiet.” Dette kunne lede til den konklusion, at i alt fald de dele af loven, der er udtryk for implementering af det nævnte direktiv, har et bredere anvendelsesområde, og således tillige omfatter administrerende direktører. Det forekommer imidlertid ikke sandsynligt, at man i en enkeltstående ansættelsesretlig beskyttelseslov skulle vælge – og vel at mærke uden udtrykkelig stillingtagen i forarbejderne – at bryde med den ovenfor beskrevne faste forståelse af dækningsområdet for ansættelsesretlig lovgivning. Det er således i dansk ret fast antaget, at administrerende direktører må søge beskyttelse mod vilkårlige og usaglige afskedigelser i individuelle kontraktbestemmelser, eksempelvis gennem bestemmelser om mere eller mindre betydelige fratrædelsesgodtgørelser eller lignende. Konkret er det således som udgangspunkt vores opfattelse, at loven ikke finder anvendelse i forhold til administrerende direktører, hvorfor bestemmelser om pligtmæssig fratræden kan opretholdes for disse personer – uanset om fratrædelsesalderen måtte være fastsat til 60, 62 eller en hvilken som helst anden alder. Det skal bemærkes, at Beskæftigelsesministeriet ved flere telefoniske henvendelser har givet udtryk for samme forståelse af lovens anvendelsesområde – om end det korrekt er påpeget, at fortolkningen af loven i den sidste ende henhører under EF-domstolen. Det er således ikke usandsynligt, at det endelige svar på det rejste spørgsmål først findes ved en fortolkning af direktivets artikel 3, stk. 1 i forbindelse med forelæggelse af et præjudicielt spørgsmål for EF-domstolen herom.

Handicap
Lovændringen i december 2004 indebærer, at der nu også gælder et forbud mod at forskelsbehandle lønmodtagere på grund af handicap, og dette gælder på samme måde, som det er tilfældet for de øvrige beskyttelseskriterier i loven i såvel ansættelsessituationen, under det løbende ansættelsesforhold som i afskedigelsessituationen.

Som et led i direktivimplementeringen er der endvidere indarbejdet en ny særskilt bestemmelse om handicap (§ 2 a), der fastslår, at arbejdsgiver har pligt til at træffe hensigtsmæssige foranstaltninger med henblik på at give en person med handicap adgang til beskæftigelse eller fremgang i beskæftigelse. Det er dog samtidig præciseret, at dette ikke gælder, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde.

Konsekvensen af denne nye bestemmelse i forskelsbehandlingsloven er i henhold til forarbejderne, at en handicappet ansøger til en ledig stilling fremover skal vurderes på lige fod med andre ansøgere. Det afgørende for vurderingen af, hvilke krav der kan stilles til arbejdsgiver i en sådan situation, er om den tilpasning, der skal foretages, vil være urimeligt byrdefuld, idet arbejdsgiveren i så fald lovligt vil kunne afvise at ansætte ansøgeren.

Der er i direktivet som eksempler på hensigtsmæssige foranstaltninger henvist til indretning af lokaler eller tilpasning af udstyr, arbejdsmønstre og opgavefordeling samt adgang til uddannelse og instruktion.

Ved vurderingen af, om arbejdsgiver pålægges en uforholdsmæssig stor byrde ved de foranstaltninger, som det vil være nødvendigt at iværksætte, skal der i henhold til det underliggende direktiv tages hensyn til ”de finansielle og andre omkostninger, der er forbundet hermed, samt til organisationens eller virksomhedens størrelse og finansielle midler samt muligheden for at opnå offentlige tilskud eller anden støtte.”

Af den danske lovtekst fremgår det direkte, at den byrde, der pålægges arbejdsgiver ikke vil blive anset for at være uforholdsmæssig stor, hvis det vil være muligt ”i tilstrækkeligt omfang” at opnå offentlig støtte. Der er ikke i øvrigt i forarbejderne til lovændringen indarbejdet bemærkninger, der kan bidrage til fortolkningen af begrebet ”hensigtsmæssige foranstaltninger” samt ”uforholdsmæssig stor byrde”. Det må på denne baggrund forventes, at disse spørgsmål vil give anledning til tvister på arbejdsmarkedet – tvister som i første række vil skulle løses af de danske domstole, men med den mulighed at det i sidste ende vil blive EF-domstolen, der skal fastlægge afgrænsningen af de krav, der kan stilles til arbejdsgiver.

Det er for forståelsen af den nye bestemmelse i forskelsbehandlingsloven væsentligt at være opmærksom på, at arbejdsgivers pligt til at foretage hensigtsmæssige foranstaltninger alene består i de situationer, hvor den handicappede medarbejder (den potentielle medarbejder) har de nødvendige kvalifikationer for at kunne bestride stillingen med de eventuelle påkrævede tilpasninger. Som et eksempel er der i forarbejderne henvist til den situation, hvor en person i kørestol, der har mistet førligheden i begge arme, søger en stilling som juridisk sagsbehandler i et forsikringsselskab. Det er i eksemplet forudsat, at ansøgeren utvivlsomt er i besiddelse af de fornødne kvalifikationer til at kunne bestride stillingen på nær skrivefunktionen. Der er i bemærkningerne til lovforslaget henvist til, at det vil være direkte forskelsbehandling, såfremt arbejdsgiveren i en sådan situation vælger at se bort fra den pågældende ansøger alene på grund af handicappet, uden at overveje muligheden for at træffe hensigtsmæssige foranstaltninger med henblik på at afhjælpe handicappet, herunder om sådanne hensigtsmæssige foranstaltninger vil pålægge arbejdsgiveren en uforholdsmæssig stor byrde.

Delt bevisbyrde
I forbindelse med lovændringen, der blev vedtaget i marts 2004, blev der indsat en ny bevisbyrdebestemmelse i forskelsbehandlingsloven. Denne nye bestemmelse (§ 7 a) indebærer, at sager om forskelsbehandling skal vurderes efter den delte bevisbyrde. Indholdet af den delte bevisbyrde er det samme som i ligebehandlingsloven (§ 16a), der som bekendt gælder i de sager, hvor der ikke er omvendt bevisbyrde (ved afskedigelse under graviditet eller barselsorlov).

I henhold til forskelsbehandlingslovens § 7 a, fører den delte bevisbyrde til, at det er lønmodtageren, der i første række skal påvise faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling, hvorefter det påhviler arbejdsgiver at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Der er på ligebehandlingsområdet alene afsagt et meget begrænset antal domme, hvor den delte bevisbyrde har fundet anvendelse, og det er på denne baggrund vanskeligt at konkludere, om indførelsen af den delte bevisbyrde på forskelsbehandlingslovens område i praksis vil få den store betydning.

Faktaboks – skal blot anbringes et sted i teksten, ikke alt for tidligt.

Lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet:

  • forbud mod såvel direkte som indirekte forskelsbehandling,
  • loven indført den 1. juli 1996,
  • kriterier omfattet af den oprindelige lov: race, hudfarve, religion, politisk anskuelse, seksuel orientering, national, social eller etnisk oprindelse,
  • lovændring marts 2004; tro indsat som kriterium, chikane og instruktion om forskelsbehandling defineret som forskelsbehandling, lønmodtagerorganisationer omfattet, indførelse af delt bevisbyrde,
  • lovændring december 2004; indførelse af alder og handicap som kriterier i loven.