Advokaten 5 Mediation og interessekonflikter

Print Print
24-05-2005

Af Anne Buhl, advokat og mediator, Århus
De nye etiske regler om interessekonflikter må give anledning til en række overvejelser for advokater, der fungerer som mediatorer.

Advokatrådet har vedtaget nye etiske regler om interessekonflikter, der trådte i kraft 1. maj. Advokat Anne Birgitte Gammeljord og advokat Henning Zacho Larsen har i Advokaten nr. 1 i 2005 redegjort nærmere for baggrunden for og indholdet af reglerne. Denne artikel handler specielt om reglernes betydning for advokater, der fungerer som mediatorer. 

De etiske regler punkt 3.2.2.
Punkt 3.2.2. har følgende indhold:

”En advokat må ikke virke som voldgifts-, mæglingsmand eller mediator for flere parter, hvis han tidligere som partsrepræsentant har bistået nogen af parterne i forhold, der har forbindelse med tvisten.

En advokat må ikke efter at have virket som voldgifts-, mæglingsmand eller mediator bistå nogen af parterne som partsrepræsentant om forhold, der har forbindelse med sagen.”

De almindelige bestemmelser i kapitel 3.2.1. om interessekonflikter i forhold til advokatbistand omhandler efter sin ordlyd ikke advokater, der fungerer som mediatorer. Princippet i en række af bestemmelserne må dog gælde tilsvarende for advokater, der virker som mediatorer.

Det fremgår af punkt 3.2.3., at også reglen i punkt 3.2.2. om bl.a. mediation gælder for advokatfællesskaber og andre samarbejder, således at en interessekonflikt for én advokat rammer alle advokater i fællesskabet eller samarbejdet.

Tidligere bistået nogen af parterne
Punkt  3.2.2., 1. punktum må forstås således, at hvis man først har bistået en part som partsrepræsentant i forhold, der har forbindelse med tvisten, vil man for altid være afskåret fra at virke som mediator i tvisten.

Spørgsmålet om, hvor tæt forbindelsen skal være mellem den aktuelle tvist og det, man tidligere har bistået en part med, kan være tvivlsomt. Hvis man har repræsenteret en part, efter at tvisten er opstået, er man naturligvis udelukket fra at være mediator i samme tvist.
Det samme må gælde repræsentation i forbindelse med indgåelsen af  den konkrete aftale, der senere fører til en tvist.

Mere usikker er retsstillingen, hvis man generelt har rådgivet en klient og eksempelvis udfærdiget en standardkontrakt. Kan man virke som mediator, hvis der senere opstår tvister i aftaleforhold, hvor standardkontrakten er en del af aftalegrundlaget? Og har det nogen betydning, om tvisten relaterer sig til forståelsen af aftalegrundlaget, eller om den eventuelt kan isoleres til andre forhold (uenighed om faktiske forhold, for eksempel)? Efter min opfattelse vil der også i denne situation ofte være en sådan forbindelse mellem repræsentationen og tvisten, at man ikke kan virke som mediator. Det bemærkes i denne forbindelse, at det, der umiddelbart er tvistens omdrejningspunkt, meget vel kan ændre sig under et mediationsforløb. Derfor vil det ”sikreste” i den situation være at give sagen/mediationen til en uafhængig mediator.

Reglen i punkt 3.2.2. er ikke til hinder for, at man medierer tvister hvori indgår parter, man tidligere har repræsenteret eller aktuelt repræsenterer i andre sager.

Derimod må det antages, at reglen i punkt  3.2.1. nr. 7 (”…advokaten har sådanne forretningsmæssige eller andre forbindelser til klienten, at der derved opstår risiko for, at advokaten ikke kan give klienten rådgivning uafhængigt af uvedkommende interesser”) eller i 3.2.1, nr. 9 (”…en advokat bistår en klient i en sag, hvis han uden at repræsentere modparten i den konkrete sag har et fast klientforhold til denne…”) ofte vil være til hinder for, at man fungerer som mediator i sådanne tilfælde.

Hvis man har sådanne familiemæssige, økonomiske eller andre tilhørsforhold, der gør, at man ikke ville kunne bistå en af parterne som advokat, må man ligeledes som regel være afskåret fra at mediere sager, hvori den pågældende er part.

Tidligere bistået alle parterne
Der kan foreligge en interessekonflikt efter punkt 3.2.1. nr. 11, hvis en advokat, der har medvirket for flere parter til stiftelse af et retsforhold, hvorom der var enighed mellem parterne, senere som advokat bistår den ene part i en sag mod den anden part.

Derimod er der ikke grund til at afskære advokaten fra at virke som mediator i en sag mellem parterne, da advokaten jo ikke tidligere har bistået den ene part mere end den anden. Man kan diskutere, om dette er foreneligt med ordlyden af punkt 3.2.2., 1. pkt., men her bør bestemmelsen efter min opfattelse fortolkes indskrænkende.

Efterfølgende advokatarbejde
Efter punkt 3.2.2., 2. punktum kan en mediator ikke efterfølgende bistå nogen af parterne som partsrepræsentant om forhold, der har forbindelse med sagen. Med ”sagen” må forstås den medierede sag.

Nævnet har pådømt spørgsmålet i en sag fra 2001 (kendelse afsagt den 11. oktober 2001, j.nr. 02-0406-01-0123), hvor en advokat først virkede som mediator i en ægteskabssag mellem M og H og efterfølgende udtog stævning i sagen som repræsentant for den ene af parterne. Dette var en tilsidesættelse af god advokatskik.

Mediatoradvokaten må derimod gerne fortsætte som mediator i samme tvist, hvilket kan blive aktuelt, hvis sagen ikke løses for tiden eller der støder nye problemstillinger til.

Generelt bør mediatoradvokater nøje overveje en henvendelse med anmodning om at blive partsrepræsentant for en part, der tidligere har deltaget i en mediation ved den pågældende. En eventuel succesfuld mediation er ikke ensbetydende med en succesfuld advokat-klient-relation. Og et rolle-skifte kan skade ens omdømme og troværdighed – ikke mindst i forhold til den anden part i den tidligere mediation og i forhold til advokatkolleger.

Betydningen af
I forbindelse med mediation indgås en mediationsaftale, som bl.a. indeholder bestemmelser om mediators neutralitet, frivillighed for parterne og mediator, fortrolighed, etc. Man kan diskutere, om parterne ved indgåelse af aftalen bindende kan acceptere en latent eller aktuel interessekonflikt.

Spørgsmålet er i relation til regler om interessekonflikter generelt drøftet mellem advokatfuldmægtig Katja Gullitz og advokat Henning Zacho Larsen i Advokaten nr. 3/2004.
Førstnævnte forfatter mente, at der i et vist omfang var mulighed for at give et sådant samtykke; sidstnævnte var ikke tilhænger af denne mulighed.

Selv er jeg af den opfattelse, at parter i en mediation ikke skal kunne samtykke i en latent eller aktuel interessekonflikt med mediator som aktør. Konsekvenserne af et sådant samtykke er efter min opfattelse endnu mere vanskelige for en part at overskue, end det vil være tilfældet ved ”ren” advokatrepræsentation.

Generelt bør en mediatoradvokat i tvivlstilfælde nøje overveje af egen drift at overgive sagen til en kollega for såvel parternes som advokatbranchens skyld. Dette synspunkt stemmer overens med Mediatoradvokaters egne etiske regler (der er gengivet på www.mediatoradvokater.dk).