Advokaten 3 Mediationens varebetegnelse og anvendelighed - en replik til Claus Kaare Pedersen

Print Print
15-03-2005

Af professor, dr.jur. Mads Bryde Andersen

Under overskriften ”Misforståelser om mediation”, Advokaten 1/2005, s. 31 ff., har advokat Claus Kaare Pedersen belært mig om, hvordan mediation skal og bør forløbe efter den ”danske mediationsmetode”, dvs. den der praktiseres af foreningen Mediatoradvokater. Kommentaren indeholder flere fejllæsninger af min artikel i samme nummer (s. 27 ff.). Jeg skal ikke trætte læseren med en ordkløverisk gennemgang heraf men koncentrere mig om de centrale pointer, Claus Kaare Pedersen gør gældende, og som han og jeg er grundlæggende uenige i:

Den første drejer sig om, hvad der efter dansk terminologi skal forstås ved ”mediation”. Jeg har fuld forståelse for, at foreningen Mediatoradvokater har et ønske om at ”brande” dette begreb, og jeg kan da også godt se den markedsføringsmæssige fordel i at søge dette begreb koncentreret om tilfælde, hvor mediator holder sig på afstand af sagens juridiske problemstillinger. Men jeg må fastholde, at det i international terminologi er almindeligt også at anvende betegnelsen mediation om en forligsmetode af den art, jeg betegner som ”juridisk mediation”. Det kalder man normalt ”evaluative mediation”, men andre betegnelser forekommer også. Når Claus Kaare Pedersen konkluderer, at den forhandlingsform jeg har kaldt ”juridisk mediation” intet har at gøre med ”mediation”, mangler altså tilføjelsen: ”…, således som dette begreb forstås af foreningen Mediatoradvokater.”

Og her er vi nok ved sagens kerne. For ifølge Claus Kaare Pedersen er det ikke kun terminologien, der skiller os ad, men selve opfattelsen af, at den form for mediation, der praktiseres af medlemmer af foreningen Mediatoradvokater – i modsætning til min – er den eneste rigtige. På s. 34 går Claus Kaare Pedersen endog så langt som til – her ganske vist kun som en ”helt personlig kommentar” – at tilføje, at han ”ikke ville råde nogen klient til at anvende denne metode, som i korte træk går ud på, at en mæglingsmand fremkommer med juridiske vurderinger baseret på et summarisk kendskab til sagen.”

Tilfældet vil, at parterne i den sag, som var genstand for det af foreningen Mediatoradvokater arrangerede seminar i Industriens Hus (som gav anledning til min kommentar i Advokaten) efterfølgende (og selvsagt uafhængigt af min kommentar) bad mig om på juridisk grundlag at mediere deres konflikt – en anmodning jeg accepterede. For at sikre mig mod at komme ud i samme situation som Meyerson, formulerede jeg herefter et sæt spilleregler for denne mediation. Disse spilleregler er aftrykt særskilt efter denne artikel. Efter en møderække, der strakte sig over to dage, var sagen forligt.

Parterne har givet mig tilladelse til at omtale detaljerne i dette forløb i dette indlæg. Jeg kan derfor sige, at det var parternes bestemte opfattelse, at svagheden ved den mediation, Bruce Meyerson havde forsøgt gennemført, netop lå i, at han ikke på noget tidspunkt forholdt sig til sagens retlige substans. Da vi efter mediationsforløbet evaluerede værdien af min mediation var parterne ligeledes enige om, at det netop var min sideløbende juridiske bedømmelse af deres respektive positioner, der bragte den til et heldigt resultat. Opfattelsen bekræfter de erfaringer fra udlandet, som jeg gengav i mit tidligere indlæg.

Claus Kaare Pedersen har ret i, at der var tale om en meget kompleks sag. Men han tager fejl, når han forudsætter at en juridisk mediation alene sker på grundlag af et ”summarisk” kendskab til sagen. Inden jeg indledte mediationsprocessen havde jeg foretaget en særdeles grundig gennemlæsning af det omfattende sagsmateriale, som lå i den verserende voldgiftssag mellem parterne, og foretaget løbende studier i litteratur og praksis. Min forberedelse var dermed mindst lige så grundig, som hvis jeg skulle have dømt i sagen som voldgiftsdommer. Mine møder med hver af parterne formede sig for en stor dels vedkommende som en indgående drøftelse mellem mig og parternes respektive advokater om berettigelsen af de enkelte krav og anbringender.

At parterne i sagen havde brug for en juridisk mediationsproces havde nok så meget at gøre med den retlige uenighed (eller rettere, de retlige uenigheder), samt karakteren af parternes samarbejde omkring det forløb, der gav anledning til konflikten. Sagens substans angik udmålingen af et antal erstatnings- og bodsbeløb i en kompliceret byggesag. Der var ikke tale om noget løbende forretningsmæssigt mellemværende, som parterne havde en særlig anledning til at sikre fortsættelsen af. Den ene part ville betale mindst muligt, den anden forlangte mest muligt. Der havde været omfattende forligsforhandlinger (både før, under og efter Meyerson-forløbet). Derfor var det klart, at det, der delte parterne, var en grundlæggende forskel i opfattelsen af visse juridiske spørgsmål.

Det er vigtigt for mig at understrege, at min form for juridisk mediation ikke er tænkt som en universalløsning til brug for alle retlige stridigheder. Jeg er enig med Claus Kaare Pedersen i (og giver da også udtryk herfor i min artikel) at talrige andre retlige uoverensstemmelser kan løses gennem andre former for alternativ konfliktløsning. Blandt andet er der jo intet til hinder for, at mediator i en juridisk mediation vælger at kombinere sin juridiske stillingtagen med et kreativt forslag, som sikrer en enighed på andre niveauer end de rent juridiske. I det hele taget må opgaven for enhver konfliktløser være at designe en løsning, der passer til de vidt forskelligartede stridigheder, som finder vejen til mediations-, voldgifts- eller retssagsbehandlingen.

Men af samme grund mener jeg også, at foreningen Mediatoradvokater begår en fejl ved enøjet at fokusere på en enkelt form for mediation, der – ligesom reglerne for Dogme-film – kun må opretholde dette prædikat, hvis helt bestemte forskrifter er overholdt (”kagen”, der gøres større, de forskellige ”faser” mv.). Disse aspekter af mediationsprocessen kan være nok så udmærkede og anvendelige i enkelte konflikter, men de er det ikke nødvendigvis i alle sager.

Det undrer mig, at Claus Kaare Pedersen (og foreningen Mediatoradvokater?) så stædigt fastholder sin egen universalløsning for mediation. Man fornemmer, at foreningen dermed indirekte gør det illegitimt for advokater at medvirke som forligsmæglere – for nu at lade varebetegnelserne ligge – der har fokus på forligsmæglerens, uforbindende, vurdering af gældende ret. Et sådant forbud praktiseres ikke i andre konfliktløsningssystemer. F.eks. etablerede ICC, der jo primært er kendt for sin internationale handelsvoldgift, sidste år en procedure kaldet ”neutral evaluation”, der enten selvstændigt eller i kombination med andre metoder bistår parterne med en ikke-bindende juridisk, teknisk eller faktisk redegørelse.

Min undren går også på det erhvervspolitiske plan. Hvordan forklarer man klienterne, at mediation er noget, som kun advokater kan stå for, når man samtidig siger, at advokaten i selve denne proces slet ikke skal bruge de færdigheder, der gerne skulle være hans kvalitetsmærke, nemlig det solide kendskab til gældende ret? Åbner man ikke dermed mediationsmarkedet for andre erhvervsgrupper, der jo har ligeså god erfaring med forhandlinger, konflikter og kreative løsninger – f.eks. ejendomsmæglere, erfarne forretningsfolk, revisorer, psykologer og parforholdsterapeuter?

Uanset varebetegnelserne står det klart – som også anført i min artikel – at det jeg betegner som juridisk mediation nok har sit største anvendelsesområde i erhvervsmæssige sager, som angår værdier over en vis størrelse. Her giver det mening for mediator at foretage den nævnte forudgående grundige undersøgelse af sagsforholdet. Og nok så vigtigt: Set fra de forhandlende parters synspunkt kan det være lettere ved processens afslutning at forklare de respektive baglande (f.eks. over for aktionærer og andre interessenter), hvorfor man nu opgiver et retskrav de tidligere mente at have, når denne beslutning (også) støtter sig på en uafhængig og kyndig retlig vurdering.

Hele denne diskussion blev sat i gang efter et møde i Dansk Industri, som Claus Kaare Pedersen og foreningen Mediatoradvokater havde ansvaret for. Mødet tog en hel eftermiddag. Af dette tidsrum var der kun afsat halvanden times tid til selve mediationsdemonstrationen. Forinden fik vi nogle foredrag om mediationsprocessens (ubestridelige) fortræffeligheder, bl.a. fra Meyerson selv.

Jeg forstår nu på Claus Kaare Pedersen, at deltagerne ved mødet i Industriens Hus under den afmålte tid og under de fastsatte rammer ikke havde mulighed for at få noget reelt indblik i, hvorledes en ”rigtig mediation” skulle forløbe. Bruce Meyerson var, skriver Claus Kaare Pedersen, undskyldt på grund af den begrænsede tid, der var til rådighed, og fordi den sag, der var udvalgt som grundlag for demonstrationen – hvilket jeg kan bekræfte – var alt for omfattende og kompleks til de afsatte 1 1/2 time. Men Bruce Meyerson vidste, hvad han gik ind til. Han kendte sagen i forvejen og havde altså – må man gå ud fra – gjort op med sig selv, at demonstrationen gav mening.

Som deltager i mødet i Industriens Hus kan jeg derfor kun beklage, at jeg er ”ledt på vildspor” af dette forløb. Det er rent ud sagt ærgerligt, at foreningen Mediatoradvokater valgte at arrangere et møde, der skulle fortælle dansk erhvervsliv fordelene ved mediation, på denne måde: Med en mediator, der ikke havde tid til at vise, hvad han duede til, og med en sag, der var alt for kompleks til formålet.

Derimod glædes jeg ved, at denne begivenhed nu giver grundlag for, at der blandt danske advokater måske kan rejses en debat om det rigtige i, at man så hårdnakket fastholder, at der kun findes en ”rigtig” form for mediation.

Spilleregler for juridisk mediation

1. Grundlæggende principper
1.1. Grundlaget for den juridiske mediation er parternes oprigtigt udtrykte ønske om at løse en juridisk tvist ved at lade en udefra kommende mediator træde ind i parternes forhandling.

1.2. De regler, der er fastsat i det følgende, kan til enhver tid modificeres ved udtrykkelig aftale indgået mellem de stridende parter og mediator. Sådanne aftaler skal affattes eller bekræftes skriftligt.

1.3. Hver part kan på ethvert tidspunkt af forløbet bringe mediationsprocessen til afslutning ved at give mediator meddelelse herom.

2. Igangsætning
2.1. Den part, der ønsker at indlede en juridisk mediation af en aktuel retstvist (”rekvirenten”), skal give skriftlig meddelelse herom til den anden part i tvisten (”modparten”). Meddelelsen skal indeholde en præcisering af den retlige uoverensstemmelse, der ønskes gjort til genstand for mediation, samt af det krav, rekvirenten gør gældende. Ligeledes skal rekvirenten angive sine ønsker om mediators kvalifikationer og angive et eller flere navne, som rekvirenten vil bringe i forslag som mediator.

2.2. Senest en uge efter modtagelsen af rekvirentens meddelelse skal rekvirenten afgive sit svar herpå. Går svaret ud på, at modparten tiltræder forslag om mediation, skal modparten knytte sine bemærkninger til de i rekvisitionen anførte beskrivelser og forslag. Modparten skal herunder angive sine ønsker om mediators kvalifikationer og bringe et eller flere navne i forslag.

2.3. Efter afgivelsen af modpartens bemærkninger træder parterne i forbindelse med hinanden med henblik på udpegning af en mediator og indkaldelse til forberedende møde.

3. Det forberedende møde
Efter udpegning indkalder mediator parterne til et forberedende møde til afklaring af:
  • Sagens karakter og parternes respektive positioner.
  • Forløbet af hidtidige forligsforhandlinger.
  • Parternes ønske om forløbet af mediationsprocessen, herunder ønsket om at tilpasse nærværende spilleregler.
  • Særlige sagsoplysningsskridt.
  • Omkostningerne ved mediationsprocessen.
4. Mediationsprocessen
4.1. Mediationsprocessen forløber i overensstemmelse med nærværende spilleregler, således som de er tilpasset under det forberedende møde. Inden for disse ramme fastsætter mediator forløbet af mediationsprocessen og beslutter hvordan, under hvilke former og i hvilken rækkefølge parterne skal kontaktes og mødes.

4.2. Mediator skal til enhver tid bevare sin uafhængighed af parterne. Opstår der situationer under mediationen, hvor denne uafhængighed kan tænkes anfægtet, skal han omgående give begge parter meddelelse herom med forslag om, hvorledes der skal forholdes.

4.3. I sine bestræbelser for at bringe parterne til forlig skal mediator stedse være ledet af ønsket om at frembringe en afgørelse i overensstemmelse med gældende ret og baseret på et veloplyst faktum. I det omfang mediator fremlægger løsningsforslag, der efter mediators opfattelse ikke er i overensstemmelse med gældende ret eller med mediators opfattelse af faktum, skal mediator gøre rede herfor og begrunde hvorfor forslaget alligevel fremlægges.

4.4. Mediator kan til enhver tid under mediationsprocessen fremkomme med forslag om løsning af konflikten og invitere parterne til at fremkomme med sådanne forslag.

4.5. Mediator kan afholde møder med en part i sagen, som den anden part i sagen ikke deltager i. Oplysninger af faktisk karakter, som en part måtte fremlægge under sådanne møder, skal mediator bringe videre til den anden part. Uden den pågældende parts samtykke må mediator derimod ikke videregive oplysninger om, hvorledes parten vurderer sagens omstændigheder.

4.6. Mediator kan til enhver tid anmode parterne om at fremlægge yderligere oplysninger og at præcisere allerede fremsatte påstande og anbringender.

4.7. Under mediationsprocessen kan parterne vælge at lade sig være repræsenteret ved advokat eller anden bisidder. Navnet på den advokat eller bisidder, en part er repræsenteret ved, skal meddeles ved mediationens igangsætning. Mediator har ret til at henvende sig direkte til en part, selv om denne under mediationen er repræsenteret ved advokat.

4.8. Parterne, disses advokater og bisiddere samt mediator har pligt til at iagttage fuldstændig tavshed om mediationsforløbet.

5. Afslutning
5.1. Lykkes mediationen, bistår mediator med at koncipere et skriftligt aftalegrundlag, som manifesterer parternes enighed.

5.2. Lykkes mediationen ikke afgiver mediator en afsluttende redegørelse for forløbet af mediationen med nærmere angivelse af de årsager, der efter mediators opfattelse forklarer dette forløb. Parterne har ret til at anvende denne redegørelse under en efterfølgende proces.