Advokaten 3 Europæisk retspolitik - To vigtige afgørelser ved EF-domstolen

Print Print
15-03-2005

Af lektor Morten Broberg
Offentlige råd og nævns adgang til at foretage præjudicielle forelæggelser er til overvejelse i en verserende sag ved EF-domstolen. En anden sag har betydning for beskyttelsen af retten til fortrolighed mellem advokat og klient.

Mens der skabes mange regler i EU, er den praktiske gennemførelse af disse regler som alt overvejende hovedregel overladt til de 25 medlemsstaters myndigheder. Der opstår herved en ganske åbenlys risiko for, at en fællesskabsregel gives stærkt divergerende fortolkninger. Netop med henblik på at sikre en ensartet anvendelse af fællesskabsretten, indeholder EF-traktaten en særlig mulighed for, at medlemsstaternes nationale retter kan foretage en såkaldt præjudiciel forelæggelse  for EF-domstolen. I korthed indebærer dette, at den nationale ret konstaterer, at den verserende sag giver anledning til spørgsmål om fortolkningen af fællesskabsregler. Eller måske endog om en fællesskabsretsakts gyldighed. Den nationale ret har så mulighed for at bede EF-domstolen om en autoritativ udlægning af den omtvistede fællesskabsbestemmelse – en udlægning som derefter vil gælde i hele Fællesskabet.

Der er ingen tvivl om, at den præjudicielle forelæggelse er et imponerende instrument til at sikre retsenheden i Fællesskabet. I 2004 modtog EF-domstolen 249 præjudicielle forelæggelser. Selvom antallet er ganske voldsomt, når man tager EF-domstolens begrænsede kapacitet i betragtning, er der næppe tvivl om, at behovet for at kunne opnå en autoritativ fortolkning er mangefold større blandt retsanvenderne generelt.

Muligheden for at foretage en præjudiciel forelæggelse efter EF-traktaten er imidlertid alene tillagt ”en ret i en af medlemsstaterne”. Andre retsanvendere, såsom ombudsmænd og forvaltningsmyndigheder, er derimod principielt afskåret fra dette.

Begrebet ”en ret i en af medlemsstaterne” er et fællesskabsbegreb. Dvs. at det er EF-domstolen, der definerer, hvad der er omfattet af ”en ret”, og Domstolen har valgt at give begrebet en vid fortolkning. Domstolen undersøger i den forbindelse, om organet er oprettet ved lov, har permanent karakter, er uafhængigt, om der er tale om en obligatorisk retsinstans, om der anvendes en kontradiktorisk proces, om der træffes afgørelse på grundlag af retsregler, om afgørelserne er judicielle, og om det forelæggende organ er eneste muligheder for en retlig løsning på den pågældende konflikt. På den baggrund har EF-domstolen således accepteret en præjudiciel forelæggelse fra det danske Ankenævnet for Udbud (sag C-275/98, Unitron Scandinavia og 3-S, Saml. 1999 I-8291), selv om det klart ikke er ”en ret” i den danske retsorden. Tilsvarende er det nærliggende at antage, at også eksempelvis Konkurrenceankenævnet vil være forelæggelsesberettiget.

Spørgsmålet er imidlertid, om EF-domstolen fremover vil tillade forelæggelser fra en videre kreds af råd og nævn? I øjeblikket verserer nemlig en sag, som er forelagt af det græske konkurrenceråd. Dette råd minder imidlertid væsentlig mindre om en ret, end eksempelvis et dansk ankenævn gør. Den 28. oktober 2004 afgav generaladvokat Jacobs sit forslag til afgørelse, hvor han anbefalede Domstolen at acceptere den præjudicielle forelæggelse. Generaladvokaten bemærkede, at det græske konkurrenceråd er oprettet ved lov, har permanent karakter og træffer judicielle afgørelser på grundlag af retsregler. Disse karakteristika var dog ikke tilstrækkeligt til at anse organet for ”en ret”. Særligt fandt generaladvokaten det nødvendigt yderligere at undersøge, om organet havde en tilstrækkelig uafhængighed. Han bemærkede herved, at rådet består af ni medlemmer, hvoraf fire er udpeget efter indstilling fra erhvervsorganisationer, en er universitetsjurist, en anden universitetsøkonom, en er fra den græske stats juridiske tjeneste, og de sidste to skal være anerkendte personer med relevant erfaring. Til rådet er knyttet et sekretariat, som foretager undersøgelser af de sager, der bliver rejst for rådet. På baggrund af undersøgelserne kommer sekretariatet med skriftlige indstillinger til sagernes afgørelse. Det fremgik af sagen, at rådsformanden er øverste administrativt ansvarlige for sekretariatet, men at han i praksis ikke tager del i sekretariatets sagsbehandling.

Generaladvokaten fandt det problematisk, at kun to af de ni rådsmedlemmer skulle være jurister, og han fandt det særlig problematisk, at der ikke var nogen regler eller sikkerhedsprocedurer, der sikrer, at sekretariatet og rådet handler uafhængigt af hinanden. Han bemærkede nemlig, at for at det græske konkurrenceråd kunne anses for ”en ret”, måtte der være tale om inter partes afgørelser, hvilket nødvendigvis forudsatte, at rådet skulle træffe afgørelse mellem to parter, der begge var uafhængige af rådet. Med andre ord, så kunne rådet kun anses for ”en ret”, hvis sekretariatet var uafhængigt af rådet.

Generaladvokaten nåede imidlertid frem til, at der var den nødvendige uafhængighed, når rådet traf afgørelser efter indstilling fra sekretariatet. Han anbefalede derfor Domstolen at acceptere den præjudicielle forelæggelse.

EF-domstolen har endnu ikke truffet afgørelse i sagen, og meget tyder på, at den har valgt at tage sig ordentlig tid til at tænke ekstra grundigt over sagen. Hvis den vælger at følge sin generaladvokat, vil følgerne kunne vise sig ganske overvældende. En sådan udvidelse af begrebet ”en ret” vil formentlig indebære, at et stort antal organer i Europa vil få adgang til at foretage en præjudiciel forelæggelse. I Danmark kan man overveje, hvorvidt eksempelvis Konkurrencerådet og Energitilsynet vil have forelæggelseskompetence.

Hvis EF-domstolen giver disse råd og nævn adgang til at stille præjudicielle spørgsmål, opstår spørgsmålet om, i hvilket omfang de også bør benytte denne adgang. På den ene side kan man forestille sig, at det vil være i strid med god forvaltningsskik, hvis et råd undlader at foretage præjudiciel forelæggelse af et hidtil uafklaret fællesskabsretligt spørgsmål, som er væsentligt for den rette afgørelse af sagen. På den anden side tager det i øjeblikket omkring to år at få et svar fra EF-domstolen, og det er derfor nærliggende at overveje, om det ikke tilsvarende i visse tilfælde vil kunne være i strid med god forvaltningsskik at udsætte en sagsafgørelse i så lang tid.

”Legal Privilege”
I februar 2003 fik to kemivirksomheder i Storbritannien uanmeldt besøg af repræsentanter fra Kommissionens generaldirektorat for konkurrence og fra de britiske konkurrencemyndigheder. Anledningen var Kommissionens ønske om at indhente bevismateriale for formodede overtrædelser af EUs konkurrenceregler. Under aktionen påberåbte virksomhedernes personale sig retten til fortrolighed mellem advokat og klient (”legal professional privilege”) og nægtede derfor Kommissionen adgang til visse dokumenter. Kommissionen insisterede imidlertid på at få mulighed for at kaste et hastigt blik på dokumenterne for at verificere, at de var omfattet af legal privilege. Dette skete. Visse af de omtvistede dokumenter involverede en ekstern advokat, mens andre angik en korrespondance med en intern advokat (husjurist). Kopier af den første kategori af dokumenter blev lagt i en forseglet konvolut med henblik på en afklaring af spørgsmålet om legal privilege, men Kommissionen nægtede at anse korrespondancen med husjuristen for omfattet af denne beskyttelse. Kommissionsrepræsentanterne medtog derfor kopier af disse dokumenter.

Med henblik på at hindre, at Kommissionen inddrog de omtvistede dokumenter i sin undersøgelse, anlagde virksomhederne sag ved Retten i Første Instans. Samtidig med anlægget af denne hovedsag, bad virksomhederne Rettens præsident om at tillægge sagen opsættende virkning, således at Kommissionen ikke kunne undersøge de omtvistede dokumenter nærmere, før spørgsmålet var afklaret. I sin kendelse tillagde Rettens præsident sagen opsættende virkning for så vidt angår de dokumenter, der involverede en ekstern advokat, men afviste at gøre det i relation til korrespondancen med husjuristen (forenede sager T-125/03R og T-253/03R, kendelse af 30. oktober 2003). Kommissionen appellerede kendelsen til EF-domstolens præsident, som underkendte Rettens præsidents afgørelse og i stedet gav Kommissionen medhold (sag C-7/04 P(R), kendelse af 27. september 2004). Domstolens præsident fandt nemlig, at kravet om, at virksomhederne ville lide uoprettelig skade, i tilfælde af, at Kommissionen inddrog dokumenterne, ikke var opfyldt. For det første havde Kommissionens repræsentanter allerede haft mulighed for at kaste et blik på dokumenterne. For det andet var Domstolens præsident af den opfattelse, at der ikke ville være tale om alvorlig skade, hvis Kommissionen fik adgang til en nærmere undersøgelse af dokumenterne. Og endelig bemærkede han, at i tilfælde af, at Retten i hovedsagen måtte nå frem til, at dokumenterne var beskyttet af legal privilege, da ville Kommissionen under alle omstændigheder blive afskåret fra at anvende dokumenterne mod virksomhederne.

Domstolens præsidents afgørelse er ganske bemærkelsesværdig. Det er svært at forstå, at det ikke skulle have betydning, om Kommissionen har haft adgang til privilegerede oplysninger – også selvom det efterfølgende viser sig, at disse oplysninger ikke må bruges aktivt i sagen. Det er tilsvarende tankevækkende, at Domstolens præsident tillægger det betydning, at virksomhederne har ladet Kommissionen få mulighed for hastigt at kigge dokumenterne igennem med henblik på at verificere påstanden om, at disse var omfattet af princippet om legal privilege.

Kendelsen understreger vigtigheden af, at det allerede på forsiden af al privilegeret korrespondance med ekstern advokat udtrykkeligt anføres, at dokumentet er beskyttet af ”legal privilege”. Skulle en virksomhed blive underkastet et dawnraid, bør Kommissionen alene gives adgang til at se et omtvistet dokuments forside, men ikke indholdet. Betvivler Kommissionen, at dokumentet er omfattet af legal privilege, bør virksomheden insistere på, at spørgsmålet bliver prøvet af Retten i Første Instans, uden på noget tidspunkt at give Kommissionen adgang til selv et hastigt kig på dokumentets indhold. Kun på denne måde synes det muligt at sikre respekten for princippet om legal privilege.