Advokaten 3 Erstatningsansvarslovens lempelsesregler særligt med henblik på advokatansvar

Print Print
15-03-2005

Af Advokat Marianne Stigborg, Codan, og advokat Kjeld Søgaard, Dahlberg Assurance

I de senere år er der afsagt flere domme, som tager stilling til anvendelsen af lempelsesreglerne i §§erne 19, 24 og 25 i erstatningsansvarsloven (EAL). Der kan være tale om, at den ene solidarisk ansvarlige er uforsikret eller, at ansvarsforsikringens sum ikke slår til, fordi kravet overstiger summen.

Der er taget stilling til ansatte advokaters ansvar i forhold til principalens ansvarsforsikring og ansatte advokaters brevpapirhæftelse, som det kan være relevant at omtale i denne sammenhæng.

Dertil kommer, at advokatansvarsforsikringsselskaberne p.t. har flere sager verserende, hvor kravene væsentligt overstiger forsikringssummen, ligesom vi har set eksempler på sager, hvor der er flere ansvarlige skadevoldere, hvor den ene skadevolder ikke er forsikret, medens den anden er forsikret. Det ses typisk i bestyrelsesansvarssager, hvor det desværre stadig ofte er således, at advokaten har en vis dækning, medens den øvrige bestyrelse er uforsikret. Men vi ser også sager, hvor der er tale om to professionelle rådgivere.

Fordeling af ansvaret mellem to rådgivere – den ene uden forsikring – EAL § 25
Som eksempel på ansvarsfordeling mellem to rådgivere, kan nævnes FED 2001 – 343VLD, hvor der blev rådgivet fejlagtigt af en revisor og en virksomhedsrådgiver (denne angav i sit brevpapir, at han var statsaut. rev. med deponeret beskikkelse) i et generationsskifte. Fejlen påførte klienten et tab på 937.076 kr. Virksomhedsrådgiveren havde ingen ansvarsforsikring.

Uanset EAL § 25 valgte landsretten at fordele erstatningen med en tredjedel til virksomhedsrådgiveren og to tredjedele til revisor med følgende præmisser:

 ”B har valgt at drive virksomhed med rådgivning om komplicerede skattespørgsmål i selskabsform og har ikke tegnet ansvarsforsikring for denne virksomhed. B har bl.a. forklaret, at en sådan forsikring ikke blev tegnet, da det ville være for dyrt i forhold til de indtægter, som selskabet i øvrigt har i forbindelse med rådgivning. Der er en formodning for, at selskabets rådgivningsvirksomhed ville kunne forsikres, og det sagsøgte selskab har ikke godtgjort, at dette under ingen omstændigheder er muligt.

I betænkning 829 fra 1978 er det i 2. spalte på side 35, sidste afsnit, anført, at en skadevolder tilsvarende må stilles, som om der var tegnet forsikring, hvis ”en af flere ansvarlige har undladt at tegne en ansvarsforsikring, som ellers er sædvanlig inden for det pågældende område.” Selv om EAL § 25, stk. 2, 2. punktum, giver mulighed for, at der kan tages hensyn til foreliggende ansvarsforsikringer, er der ikke efter landsrettens vurdering anledning til at fravige udgangspunktet i EAL § 25, stk. 1.

Ved fastlæggelsen af den indbyrdes fordeling af erstatningsansvaret mellem de sagsøgte lægger landsretten herefter bl.a. vægt på, at R som sagsøgerens revisor gennem adskillige år var den primære rådgiver, at det som sagen foreligger oplyst især var R, der ønskede at fastholde en goodwillværdi på 3,5 mio. kr., at B efter det oplyste ved mødet den 20. april 1993 foreslog, at der blev indhentet en bindende forhåndsbesked, og at R var den af rådgiverne, der havde den primære kontakt til sagsøgerens advokat, advokat G. På denne baggrund bestemmes det, at det sagsøgte selskab i det indbyrdes forhold hæfter for 1/3, medens R hæfter for 2/3.”

Landsrettens præmisser er interessante, fordi der synes foretaget en helt normal ansvarsfordeling uden at skæve til, at der er et forsikringsselskab, der betaler, og fordi der lægges en formodning for, at også andre professionelle rådgivere i dag har mulighed for at tegne ansvarsforsikringer, hvilket er ganske korrekt.

Undladelse af at tegne forsikring skal derfor ikke komme den rådgiver til skade, som har sine forsikringsforhold i orden. Alt andet ville også komme til at virke konkurrenceforvridende, når den ikke-forsikrede slap for præmiebetaling/selvrisiko, der på professionelle ansvarsforsikringer er relativt betydelige.

Spørgsmålet er, om det tilsvarende gælder i de situationer, hvor der er en væsentlig forskel på rådgivernes forsikringssum. Man kunne f.eks. forestille sig en situation, hvor der rejses krav på ti mio. kr. mod en advokat og en revisor, der er solidarisk ansvarlige. Hvordan fordeles kravet så mellem parterne, hvis revisor kun har en forsikringssum på to mio. kr., svarende til lovens krav, og advokaten har en større forsikringssum på f.eks. ti mio. kr.

Ofte har advokaten meddækket sit bestyrelsesansvar via advokatansvarsforsikringen. Efterhånden som bestyrelsesansvarsforsikringer er blevet og i stadig større omfang bliver almindelige i især erhvervsdrivende virksomheder  kan der være håb om, at dette ovenfor skitserede synspunkt, der som det ses, har støtte i betænkningen, vil kunne slå igennem over for ikke-forsikrede bestyrelsesmedlemmer. Især over for såkaldt ”professionelle bestyrelsesmedlemmer” bør synspunktet have vægt, idet disse kan betinge sig, at selskabet tegner ansvarsforsikring, hvis de skal indtræde i bestyrelsen.1

Hvis forsikringssummen er mindre end det rejste krav – EAL § 24
Hvor forsikringssummen ikke slår til, opstår spørgsmålet, om der i så fald er mulighed for lempelse ned til forsikringssummen. Ved ØLD af 4. maj 2004 tog Østre Landsret stilling til spørgsmålet om lempelse af et erstatningskrav på 67 mio. kr. rejst in solidum mod to advokatfirmaer og en udenlandsk bank vedrørende bl.a. erhvervelse af et selskab i strid med selvfinansieringsforbuddet i ApS-lovens § 49, stk. 2. 2

Det ene advokatfirma havde tilstrækkelig forsikringssum, men blev ved dommen frifundet. Det andet advokatfirma, hvis advokataktieselskab på domstidspunktet var gået konkurs, havde en forsikringssum på ca. 22 mio. kr. Uanset dette blev advokaten og hans kompagnon dømt solidarisk med banken til at betale de nævnte 67 mio. kr. og med indbyrdes ligedeling mellem bank og advokat. Der var påstået lempelse ned til forsikringssummen på advokatens vegne. Der var herefter et udækket beløb på over ti mio. kr.

For så vidt angår lempelse anføres følgende i Østre Landsrets præmisser:

 ”Med hensyn til advokat A er der under domsforhandlingen fremlagt en revisorerklæring om dennes indtægts- og formueforhold, men en provokation fra sagsøgerens advokat om at fremlægge dokumentation for, at der ikke inden for de seneste to år er overført aktiver af betydning til As hustru, der bor i London, er alene blevet besvaret med en oplysning fra advokat As advokat om, at dette ikke er tilfældet. Der er under sagen ikke fremkommet andre økonomiske oplysninger vedrørende advokat KM (As partner) end advokat As forklaring om, at advokat KMs økonomiske situation, så vidt han ved, svarer til hans egen. Henset til de manglende økonomiske oplysninger har landsretten ikke fundet tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at erstatningsbyrden vil virke urimeligt tyngende for advokat A eller advokat KM, hvorfor erstatningsansvaret ikke lempes for disse parter.”

Begrundelsen for at nægte at lempe må siges at være usædvanlig. Det er trods alt de færreste advokater, som økonomisk vil være i stand til uden videre at udrede en erstatning på over ti mio. kr., uanset årsindtægtens størrelse, og at pålægge den ene advokat bevisbyrden, når der trods alt var fremlagt revisorerklæring, synes også usædvanligt. Hvis realiteten har været, at landsretten under hensyn til skyldgraden ikke ville lempe, havde det været mere reelt at anføre dette direkte i præmisserne.

Den 11. juni 2004 havde Højesteret tilsvarende muligheden for at tage stilling til spørgsmålet om lempelse. Sagen er refereret i FED 2001 – 1114VLD/ 2002 – 901VLD. HR tog endvidere stilling til forholdet mellem forsikrede og uforsikrede bestyrelsesmedlemmer.

Sagen drejede sig om ansvaret for bestyrelsen i et sidegade- vekselererfirma og revisor i det sammenbrud, der hurtigt fulgte. Ved Vestre Landsrets dom blev to bestyrelsesmedlemmer in solidum med advokatbestyrelsesmedlemmet og revisor dømt til at betale to mio. kr. Yderligere dømtes advokat og revisor til at betale seks mio. kr.

De to ikke-forsikrede bestyrelsesmedlemmer havde dels generelt påberåbt sig lempelse dels påberåbt sig  EAL § 25. Heri fik de ikke medhold, idet landsretten ”efter en samlet vurdering af sagens omstændigheder og navnlig henset til beløbenes størrelse i sagsøgerens endelige påstande over for de enkelte sagsøgte” afviste synspunktet.

Størrelsen af revisors ansvarsforsikring var uoplyst (lovpligtige minimum er to mio. kr.). Det kan formodes, at der ville være dækningsforbehold vedrørende revisor for forsæt/grov uagtsomhed fra dennes ansvarsforsikrer (revisor havde bl.a. i strid med lovgivningen lånt penge af det selskab, han reviderede).

Advokatens ansvarsforsikringssum udgjorde efter det oplyste ca. fire mio. kr. 

Da advokatens forsikringssum kun udgjorde omkring det halve af den nedlagte påstand gjorde man i Højesteret gældende, at i det mindste den i forhold til appellantens ansvarsforsikring uforsikrede del af kravet, måtte fordeles på de andre erstatningsansvarlige. Det skal i den forbindelse bemærkes, at en vurdering af graden af de enkelte sagsøgtes ansvar i sagen med rimelighed kunne have ført til det resultat, at den uforsikrede del af kravet blev fordelt på en eller flere af de øvrige sagsøgte.

Først i Højesteret blev det dokumenteret, at der ikke var fuld forsikringsdækning for det rejste krav, og landsretten havde derfor ikke en reel mulighed for at tage stilling til spørgsmålet om lempelse.

Af de grunde som landsretten har anført, stadfæster Højesteret den tidligere afgørelse, og vi har på den baggrund ikke nogen reel mulighed for at vurdere om og i givet fald da i hvilke situationer, man vil nedsætte erstatningsansvaret.

Det fremgår således ikke klart, om den manglende lempelse f.eks. sker som følge af en vurdering af karakteren af det ansvarspådragende forhold, og således er konkret begrundet, eller om advokater generelt ikke skal forvente lempelse i de sager, hvor der ikke er tilstrækkelig stor forsikringssum.

Det er således yderst vigtigt, at den enkelte advokat nøje overvejer, om den tegnede ansvarsforsikring har tilstrækkelig høj en sum. Derudover er det værd at bemærke, at kravet mod advokaten var en følge af hans arbejde som medlem af en bestyrelsen. Sådanne krav er oftest væsentlig højere end sædvanlige krav i ansvarssager mod advokaterne, og sidder man i flere bestyrelser, for hvilke der ikke er tegnet særskilt bestyrelsesansvarsforsikring, er det også i den situation vigtigt at overveje, om den forsikringssum man har er tilstrækkelig.

Den ansatte advokats retsstilling – EAL § 19
Ved Østre Landsrets dom af 16. dec. 2002 (FED 2002 – 2893ØLD) blev der anledning til at tage stilling til ansatte advokaters retsstilling i relation til EAL § 19.

Sagen drejede sig om ansvarsfordelingen på sælgersiden ved salg af et overskudsselskab (køberbanken var som udenlandsk bank ikke inddraget i sagen). Kravet var på ca. otte mio. kr. Advokat D var indehaver af advokatfirmaet og sælgers sædvanlige juridiske rådgiver. Advokat C var ansat advokat og deltog efter principalen advokat Ds anmodning i dennes fravær i et møde i sælgerbanken, hvor dokumenterne blev gennemgået og underskrevet. Advokaterne E og F var i lighed med C ansatte advokater i Ds advokatvirksomhed. De pågældende advokaters navne indgik i advokatkontorets navn og stod på kontorets brevpapir.

Ved landsrettens dom blev advokat D dømt til at betale ca. seks mio. kr. af erstatningen til sælgerne, men fik regres for ca. fire mio. kr. mod sælgerbanken/revisor. Alle de ansatte advokater blev frifundet. Advokat C under henvisning til EAL §  19, stk. 3, idet det pådragne erstatningsansvar ikke kunne anses for groft/forsætligt. De to øvrige ansatte, uanset at de figurerede på brevpapiret.3

Landsretten lagde herved vægt på, at sælgers kontakt til advokat D i sin tid var foranlediget af den ene sælgers mangeårige kendskab til D og, at sælgerne udelukkende benyttede D som advokat for ….ApS. For så vidt angår, at D blev dømt til at betale et beløb, der oversteg hans forsikringsdækning, anførte landsretten, at dette var ubetænkeligt, når det blev taget i betragtning, at der ville være dækning på policen i det indbyrdes forhold, og at de solidarisk hæftende (en af de større banker og et af de meget store revisionsfirmaer)”må anses for fuldt betalingsdygtige for deres andele af den samlede erstatning.”

Landsrettens afgørelse stemmer godt overens med den måde, som forsikringsselskaberne administrerer skadesagerne på. Det er således som udgangspunkt den ansvarlige partner, der anses for at være den ansvarlige skadevolder uden hensyntagen til, at den ansatte advokat, der måtte have begået fejlen har en selvstændig forsikringssum på policen iht. Advokatsamfundet krav om forsikring.

Det kan i den forbindelse fremhæves, at den ansatte advokat sædvanligvis er uden indflydelse på de vilkår hvorunder der er tegnet forsikring, herunder f.eks. valg af selvrisiko.

At det er principalens forsikringsselskab, der i tilfælde af, at den ansatte har skiftet arbejde, som udgangspunkt skal betale en skade, og dermed principalen, der hæfter for forsikringens selvrisiko, stemmer tillige godt overens med landsrettens afgørelse.

Det forhold, at landsretten tillige lagde vægt på, at klientens kontaktperson var den ansvarlige indehaver kan ses som en understregning af, at det i de situationer, hvor den ansatte advokat har egne klienter, og hvor den ansatte advokat ikke er underlagt instruktionsbeføjelse, må forventes, at den ansatte advokat vil ifalde et selvstændigt ansvar. I det omfang ansvarsforsikringen udreder erstatningen vil fordelingen typisk dog kun have teoretisk interesse. Hvis imidlertid principalens forsikringssum måtte være opbrugt, og der er en ubrugt forsikringssum hos den ansatte advokat, må det dog forventes, at domstolene ikke vil lade den ansatte advokats ansvar bortfalde.

Dermed er kravet om en selvstændig forsikringssum for den ansatte advokat fortsat relevant.

Noter

1) Se hertil Samuelsson & Søgaard, Bestyrelsesansvaret p. 150.

2) Dommen er anket til Højesteret. Det vil føre for vidt med et nærmere referat her, da dommen fylder 221 sider.

3) Se om ansatte advokater Samuelsson & Søgaard Rådgiveransvaret p. 102, hvor det anføres, at det må forventes, at domstolene vil strække sig langt for at undgå, at en ansat advokat kommer til at hæfte for fejl begået af andre i advokatfirmaet.