Advokaten 12 Lovgivning, europæisering og demokrati

Print Print
19-12-2005

Af Morten Kallestrup, ph.d. og adjunkt i offentlig politik og forvaltning ved Aalborg Universitet. . Har i år  udgivet bogen ”Europæisering af nationalstaten. EU's konsekvenser for dansk reguleringspolitik og de nationale aktørers undervurderede rolle” på DJØF´s Forlag.
Der er stor forskel på, i hvor stor udstrækning forskellige EU-direktiver dikterer den danske lovgivning. Men det kan være svært for politikere og menigmand at gennemskue, og derfor bliver der ofte overladt et meget stort spillerum til juridisk kyndige embedsmænd.

Man kan med god grund spørge, om ikke det er politisk og demokratisk betænkeligt, at danske embedsmænd i dag i vid udstrækning administrerer et lovforberedende system, som ikke i tilstrækkelig grad reelt lader sig gennemskue af de demokratisk valgte folketingspolitikere? Er det demokratisk og retspolitisk acceptabelt, at embedsmænd uden politisk ansvar, bl.a. på grund af lovgivningens juridiske kompleksitet kommer til at sidde på et så stort politisk og lovgivningsmæssigt spillerum, at folketingspolitikerne vælger at fokusere deres energi og politiske indsats andetsteds. Er det i et politisk cost-benefit-perspektiv for omkostningskrævende og ufordelagtigt at lægge kræfterne i at forsøge at forstå udformningen af den EU-relaterede lovgivning i Danmark?

Bortset fra de enkeltsager, der når mediernes overskrifter, eksempelvis konkrete miljø- og fødevarekrav, servicedirektivet, tøjkvoter mv., er den offentlige, demokratiske kontrol af den nationale, EU-relaterede lovgivningsproces relativt begrænset. Det skyldes ikke, at de folkevalgte ikke har formel mulighed for at kontrollere EU-politikken og den afledte danske lovgivning, men snarere, at politikere, organisationsrepræsentanter, journalister og andre mindre velinformerede aktører ikke er i stand til at gennemskue, hvad der egentlig skyldes EU, hvad der i lovgivningsprocessen oratorisk sammenkædes med EU, og hvad der helt principielt er et rent dansk anliggende.

Problemet her er altså ikke Folketingets kontrol med regeringens forhandlingsmandat i Bruxelles – det er en historie for sig. Til gengæld handler det om konsekvenserne af gennemførelsen af en national lovgivning, som nogle gange, og nogle gange ikke, er afledt af EU-regulering. Det helt centrale problem er, at det ikke er gennemskueligt for politiker og menigmand, hvornår det ene og hvornår det andet gør sig gældende. I den forberedende del af lovgivningsprocessen er et forholdsvis stort politisk spillerum overladt til de juridisk kyndige og politisk indsigtsfulde embedsmænd – et spillerum, der måske er for stort?

Embedsmændenes centrale rolle i gennemførelsen af EU-regulering kan dog ikke bære et generelt argument om, at lovkvaliteten i sig selv forringes. Faktisk kan det vise sig, at lovkvaliteten i den danske regulering lige så vel kan stå stærkere, bl.a. som følge af de gevinster som meget dygtige embedsmænds juridiske indsigt og ekspertise kan resultere i. Men i demokratisk belysning bør de juridisk kyndige embedsmænds forøgede politiske spillerum i forbindelse med EU-reguleringen gøres til genstand for en grundig og kritisk offentlig opmærksomhed.

En række eksempler inden for reguleringspolitikken kan illustrere, at ”det demokratiske underskud i EU” ikke nødvendigvis altid er at finde i Bruxelles, men måske snarere i den EU-relaterede, nationale lovgivningsproces i Danmark.

Købeloven og eksperternes rolle
Forud for den nye danske købelov fra 2002, foregik der et lovforberedende arbejde fra 1999 til 2001 i et af justitsministeren nedsat ekspert- og embedsmandsudvalg (bestående af fire jurister). Udvalgsarbejdet var foranlediget af EU's forbrugerkøbsdirektiv fra 1999, som fastlagde en række standarder for absolut og relativ reklamationsfrist, garantier, mangler, mv. Udvalgsarbejdet udmøntede sig i juni 2001 i Betænkning 1421, som lagde op til en række ændringer af den eksisterende købelov, men holdt sig fra at anbefale en decideret revision af loven. Forberedelsesprocessen var karakteristisk derved, at ekspertudvalget arbejdede forholdsvis lukket og uforstyrret over to år fra 1999 til sommeren 2001 (en følgegruppe af interesserepræsentanter fulgte formelt arbejdet fra sidelinien).

Ved offentliggørelsen af betænkningen var der reelt kun et halvt år tilbage til den egentlige lovforberedelse og folketingsbehandling, inden loven skulle træde i kraft. Et halvt år er ikke lang tid, når der både skal være tid til en demokratisk hørings- og debatproces, samt en almindelig behandling af et lovforslag i Folketinget; inklusive fremsættelse af lovforslag, udvalgsbehandling, samt første-, anden- og tredjebehandling mv. Det mellemkommende folketingsvalg og regeringsskifte i november 2001 resulterede også i, at loven først kunne vedtages i april 2002, og det med tilbagevirkende kraft for at leve op til direktivets fastsatte frist for implementering pr. 1. januar 2002. Til trods for en stram deadline og store uenigheder erhvervs- og forbrugerinteressenterne imellem, blev købeloven og dermed forbrugerkøbsdirektivet således gennemført retmæssigt korrekt. Men i demokratisk belysning er det bemærkelsesværdigt, at loven blev gennemført på baggrund af et langvarigt og lukket ekspertudvalgs arbejde i Justitsministeriet, efterfulgt af en kort og hektisk offentlig hørings- og lovgivningsproces.

Forberedelsesprocessen havde den konsekvens, at justitsministeren reelt kun var overladt en funktion som gummistempel. Og den øvrige offentlighed fik heller ikke en reel politisk mulighed for at gøre indsigelse i forbindelse med lovforberedelsen. Beslutningsgrundlaget (bl.a. betænkningen) og tidsplanen var begge så fremskredne, at kritiske røster kunne dysses ned med henvisning til det grundige forarbejde og den stramme deadline.

E-handelsloven
E-handelsloven fra 2002 kan være et andet eksempel på embedsmændenes, herunder de juridiske eksperters, dominerende rolle i forbindelse med den påkrævede nationale gennemførelse af EU-regulering. For så vidt angår lovkvalitet må e-handelsloven siges at være et janushoved; loven kan både tolkes som et godt og som et skidt eksempel på at sikre lovkvalitet. I forbindelse med e-handelsdirektivets gennemførelse i e-handelsloven i 2002 stod dygtige embedsmænd nemlig fast på danske juridiske og retspolitiske traditioner for så vidt angår den traditionelle danske sondring mellem offentlig ret og privatret (se lovens bemærkninger). I dette lys altså et udtryk for et dygtigt dansk embedsmands- og lovgivningsarbejde. I hvert fald hvis man tilslutter sig, at det er i Danmarks interesse fortsat at bibeholde et skarpt skel mellem offentlig ret og privatret, selv om dette skel ikke gør sig gældende inden for EU-retten.

Hvis den danske fortolkning af e-handelsdirektivet ved given lejlighed i fremtiden udsættes for en domstolsprøvelse er det dog tvivlsomt om det fortsat ser godt ud med ”lovkvaliteten”. Falder afgørelsen ikke ud til fordel for den danske fortolkning af direktivet, herunder den helt afgørende sondring mellem offentlig ret og privatret, er det vel ikke udtryk for god lovkvalitet?

Hvis man tager de demokratiske briller på og ser på e-handelslovens forberedelse og gennemførelse, ser det til gengæld overmåde skidt ud. Den komplicerede tekniske og juridisk spidsfindige regulering viste sig nemlig at være en tand for meget for de folkevalgte i forbindelse med lovforberedelsen. De mistede ganske simpelt pusten og opgav reelt at følge med i de juridiske krinkelkroge i forbindelse med lovforslagets behandling. Resultatet heraf blev en cementering af pointen om de stækkede demokratiske vilkår for den nationale lovgivningsproces: Når lovgivningen og lovforberedelsen bliver så indviklet og så kompliceret. som tilfældet blev med e-handelsloven, synes politikerne at acceptere at skulle have fuld tillid til, at embedsmændene ved bedst. Om end embedsmændene også ofte ved bedst, når det kommer til jura og lovteknik, er det dog problematisk, når Folketingets politikere på den baggrund vælger at ”bypasse” deres engagement i visse lovforslag for i stedet at hellige sig andre, mindre komplicerede og måske mere politisk aktuelle eller stemmegivende lovforslag og aktiviteter. EU-reguleringen har i dag så omfattende konsekvenser for dansk lovgivning, såvel kvantitativt som kvalitativt, at Folketingets politikere ganske simpelt ikke længere bør kunne affinde sig med, at væsentlige dele af lovgivningen ”skriver sig selv” i embedsmændenes kontorer.

Ændringer af konkurrenceloven
Endelig kan også konkurrencereguleringen nævnes som et eksempel på den politiske udnyttelse af relationerne mellem EU-reguleringen og den nationale regulering. Konkurrenceloven indgår jævnligt i den offentlige debat, ofte på foranledning af at der i medierne pludselig kommer fokus på en bestemt branches bemærkelsesværdigt ensartede og høje priser. Fra 1998 til 2002 blev konkurrenceloven ændret tre gange. På tværs af disse tre lovændringer skete der en udpræget harmonisering og tilpasning af den danske konkurrenceregulering til EU-konkurrencelovgivningens principper og indhold. I den offentlige debat er der helt fra begyndelsen af 1990erne ofte blevet argumenteret for ”et behov for EU-tilpasning” af konkurrencelovgivningen i Danmark. Men hvad der er gået manges næse forbi er, at EU ikke på nogen måde – hverken retsligt eller politisk – har påkrævet en sådan EU-harmonisering af den danske lovgivning!

Argumenter om at der var et mere eller mindre veldefineret behov for EU-harmonisering har af en eller anden grund virket overbevisende på de mange politiske beslutningstagere, der ikke kunne gennemskue de reelle sammenhænge mellem faktiske forhold, påkrævede tiltag og national autonomi. Også her var sammenblandingen af juridisk komplekse lovgivninger, flere politiske reguleringsniveauer (såvel fælleseuropæisk som nationalt), samt en begrænset tilgang af fakta og viden, medvirkende til, at der blev taget politiske beslutninger, om end ikke på forkerte, så i hvert fald på faktuelt porøse grundlag. Ligesom i ovenstående tilfælde med justitsministerens rolle i forbindelse med købeloven, bliver dette fortsat accepteret i politiske kredse.

En demokratisk forsvarlig lovgivning?
Der er, udover ovennævnte eksempler, adskillige andre eksempler på, at folketingsmedlemmerne jævnligt har vanskeligt ved at gennemskue den lovgivning, de selv er med til at vedtage. Det er ikke mindst udpræget, når det kommer til gennemførelse af EU-regulering i dansk lovgivning. Ofte kan EU-lovgivningen i sig selv være forholdsvis juridisk kompleks. Samtidig skal der i forbindelse med den danske lovgivnings forberedelse og udformning tages højde for forskellige retspolitiske og –juridiske traditioner i EU og Danmark. At forstå dette samspil kræver i sig selv et skarpt juridisk øje. For det andet er informationstilgangen til politikerne ofte helt afhængig af den af ministeriernes embedsmænd tilvejebragte information. Ikke dermed sagt, at denne information ikke er fyldestgørende, men en mere differentieret tilgang af information er aldrig at foragte i et politisk magtsystem.

For det tredje stemmer den danske ressortfordeling ikke overens med den fælleseuropæiske ressortfordeling, hvilket kan betyde, at flere danske ministerier og styrelser skal foretage en omfattende indbyrdes koordination, inden den ansvarlige myndighed er i stand til at komme med en indstilling til ministeren – og fra ministeren til Folketinget. Det komplicerer i sig selv forberedelsesprocessen og gør den bestemt ikke mere gennemskuelig for udenforstående.

Det må give stof til eftertanke, at ikke kun forberedelsesprocessen og de politiske indstillinger i forbindelse med en stor del af den danske EU-relaterede lovgivningsproces i realiteten er overladt til de ministerielle embedsmænds gøren og laden. Politikerne er ofte end ikke i stand til at gennemskue lovgivningen, når de skal bidrage til en endelig beslutning, dvs. vedtage eller forkaste et konkret lovforslag. Ovenstående eksempler understreger, at man med god ret kan og bør have en vis skepsis over for demokratiets virkelige ve og vel. Er det demokratisk og retspolitisk forsvarligt, at politikerne reelt ikke er i stand til at gennemskue deres egen lovgivning?

Det mener politikerne
Elisabeth Arnold, Det Radikale Venstre. Formand for Europaudvalget og retsordfører.
Morten Kallestrups artikel har eksempler på kompliceret lovgivning, som politikerne ikke kan gennemskue, og som de derfor må gennemføre i tillid til at embedsmændene ved, hvad de gør.  Denne misere er imidlertid ikke EU's skyld. Ja, det er faktisk svært at finde en "skyldig".

Som nyvalgt MF'er for mange år siden blev jeg præsenteret for et lovforslag om "beskatning af nyere finansielle instrumenter". Da jeg hverken er revisor, økonom eller skattejurist, havde jeg kun den mulighed at spørge og spørge, indtil sagens hovedlinjer lå nogenlunde klare for mig. Men jeg forstod det aldrig helt!

Et andet eksempel: For nogle år siden gennemførte vi EU's persondatabeskyttelsesdirektiv. Direktivet var i sig selv kompliceret, men den efterfølgende danske lovgivning var det så sandelig også. I Folketinget brugte vi halvandet år på arbejdet. Vi holdt eksperthøringer, stillede hundredvis af skriftlige spørgsmål og havde ministeren i samråd mange gange. Endelig blev vi færdige, et år efter den frist, der var sat for national gennemførelse.

Kompliceret lovgivning er der rigeligt af. Noget af det hidrører fra EU, andet har Danmark selv ansvaret for. Under alle omstændigheder er det lovgivernes ansvar at bruge den fornødne tid og at opsøge den fornødne viden, inden der trykkes på den grønne knap. Hvornår dette stadium indtræffer, er forskelligt fra person til person. De nøgterne realiteter er, at når der er flertal, d.v.s. mere end 90 mandater, der synes, at et forslag er modent til vedtagelse, bliver det vedtaget.

Kan man ikke kan leve med denne tingenes tilstand, må man ty til andre styreformer end det repræsentative demokrati. Der stilles nemlig ingen krav om særlige uddannelsesmæssige forudsætninger for at blive valgt til den lovgivende forsamling. Og hvilke skulle de i så fald være ?

Morten Messerschmidt, Dansk Folkeparti. Medlem af Europaudvalget og EU-ordfører.
EU's lovgivningsmaskine er meget kompleks. Detaljereguleringen er enorm, hvilket blandt andet ses af, at parlamentarikerne i Europa-Parlamentet på et år stemmer hele ti gange for hver gang de danske medlemmer af Folketinget afgiver én stemme. På den baggrund har Morten Kallestrup ret, ligesom det er rigtigt påpeget, at detaljereguleringen gør det uoverskueligt for politikere, hvorfor det er nødvendigt med embedsmandslovgivning som vi kender det fra Coreper mv. Dette er selvsagt utilfredsstillende. Modsat skal det indvendes, at der næppe har været noget Folketing i nyere tid, hvor alle medlemmer kendte alle lovændringer. Tværtimod opdeler de politiske grupper jo sagerne inden for ordførerområder, således at den enkelte kan fordybe sig i sit sagsområde og med denne særlige viden repræsentere sin gruppe. Dette er ikke et udtryk for politikeres manglende overblik eller faglige inkompetence, men en logistisk nødvendighed. Det må dog erkendes, at særligt EU-stoffet kan være både kompliceret og omfangsrigt, hvorfor afhængigheden af embedsværket til tider kan blive uhensigtsmæssigt stor. Om end embedsværket i høj grad er indstillet på at hjælpe politikerne med at få overblik og forstå stoffet i dybden, er der ingen tvivl om, at Morten Kallestrup har ret i, at kompleksiteten af lovstoffet og de dermed følgende faglige krav til politikerne er steget voldsomt i takt med EU's nidkærhed. Dette kan ofte gå ud over den demokratiske proces og de enkelte landes retstraditioner i forbindelse med implementeringen. På denne baggrund hilser jeg Barrosos forslag om regelsanering velkommen. Det vil medvirke til, at politikerne får større overblik over og dermed indflydelse på, hvordan direktivers udformning til dansk ret bliver.

Ellen Trane Nørby, Venstre. Medlem af Europaudvalget.
Kallestrup præsenterer et væsentligt problem: Lovjunglen og de præcise bestemmelser virker uoverskuelige, også for folketingsmedlemmer, også på EU-området. Kallestrup tilbyder dog ikke selv noget svar på tiltale, men antyder at man som folkevalgt skal have en juridisk embedseksamen. Det er ikke bare en fejlslutning, men en misforståelse af folkestyret. Politik er en holdningsbranche. Politikere skal udstikke en politisk retning, men det er embedsfolk, der skal lave det juridiske fodarbejde. Selvfølgelig er indsigt i en sag vigtig, men det er nu min opfattelse, at de fleste politikere er dybt inde i detaljerne i de forslag der behandles også, hvad angår EU. Kallestrups problemstilling hører mere sammen med, at centraladministrationen spiller en væsentlig rolle i lovgivningsprocessen og besidder en overvældende faglig størrelse i forhold til Folketingets og de enkelte partiers akademiske stab, som er dem, der skal understøtte de folkevalgte i de lovtekniske processer. Løsningen er som sagt ikke en juridisk embedseksamen for folkevalgte. Men enten skal de folkevalgtes akademiske stab oprustes, eller også skal vi opleve en regelforenkling, så lægmand kan følge med. Det sidste er mest ønskværdigt, også fordi det skaber et retssikkerhedsmæssigt problem, at borgere ikke forstår den lov, der skal bygge land. EU kommissionen har netop taget initiativ til at trække knap 70 direktivforslag tilbage for netop at sikre en større enkelhed.

Morten Bødskov, Socialdemokratiet. Retsordfører og stedfortræder i Europaudvalget.
Kan vi - eller kan vi ikke - som politikere gennemskue den lovgivning vi selv vedtager? Ganske ofte føres Morten Kallestrups afsluttende påstand til torvs som et vidnesbyrd for demokratiets alt for lette tilstand.

Min erfaring er en anden. Følger man et typisk lovforslags gang gennem debatterne i folketingssalen, udvalgsspørgsmål, samråd og foretræder i udvalget vil man blive overrasket. Det gennemsnitlige lovforslag behandles ganske seriøst.

Der er selvfølgelig undtagelser, og på retsområdet har jeg selv oplevet, at presset fra ministeren og embedsværket kan være stort. Der er eksempler på halvår i en folketingssamling, hvor mængden af lovforslag har været mere end enorm, og hvor kompleksiteten i de fremsatte forslag har været meget omfattende. I sådanne sammenhænge er det relevant at spørge om det enkelte folketingsmedlem har en stor nok opbakning omkring sig til at kunne håndtere de mange forslag?

Mit svar er nej. Det er selvfølgelig altid nemt at kræve flere ressourcer. Men der er for mig ingen tvivl om, at folketingsmedlemmerne mangler akademisk ekspertise omkring sig. Sikres noget sådant vil det højne kvaliteten i lovgivningsprocessen. Mulighederne for at grave endnu dybere i behandlingen af de enkelte lovforslag vil blive bedre, og ikke mindst kontakten til interessenter på området ville kunne forstærkes.

Nogle vil måske mene, at ovenstående konflikter. På den ene side kan vi allerede nu gennemskue sagerne, men behøver flere ressourcer. Svaret på dette er selvfølgelig; de flere ressourcer vil kunne sikre en endnu bedre behandling – og stærkere demokratisk kontrol – af de efterhånden mange lovforslag.