Advokaten 11 Advokaters holdning til mediation

Print Print
14-11-2005

Af Signe Sundbøll Madsen, advokatfuldmægtig, Advokatfirmaet Dahl, Koch & Boll, Esbjerg. Har skrevet speciale om mediation, hvori den i artiklen omtalte undersøgelse indgår. Har gennemført faget Mediation på South Texas College of Law i Houston.
En undersøgelse blandt 127 danske mediatoradvokater viser, at der i centrale spørgsmål, som f.eks. om mediator må komme med løsningsforslag, er relativ stor enighed blandt advokaterne. Der er dog også områder, hvor holdningen er forskellig blandt erfarne og mindre erfarne mediatoradvokater.

Den manglende klarhed i definitionen af begrebet mediation kan medføre både tvivl og misforståelse om metodens indhold og konsekvenser ved anvendelsen. Det er forståeligt, at denne uklarhed medfører diskussion i bl.a. Advokaten blandt de personer, der beskæftiger sig med emnet, og at opfattelserne blandt disse i visse tilfælde vil være modsatrettede. Begrebet udvikler sig, og en gruppe, som har stor indvirkning på, i hvilken retning denne udvikling bevæger sig, er mediatoradvokaterne. De beskæftiger sig med metoden til daglig, og det er derfor yderst relevant, hvilken forståelse, der hersker blandt dem om de grundlæggende principper. For at opnå viden om forskellige aspekter af danske advokaters anvendelse af mediation, udarbejdede jeg i forbindelse med mit speciale, der handlede om mediation, et spørgeskema, som blev udsendt til 127 advokater, der er uddannede i mediation[1].

Med baggrund i undersøgelsens resultater har jeg til denne artikel udvalgt enkelte af de centrale problemstillinger:

  1. Begrebets indhold
  2. Mediators løsningsforslag
  3. Et eventuelt juridisk indhold i forslaget
  4. Mediators vurdering af en eventuel retssags udfald

I undersøgelsen deles advokaterne op på baggrund af erfaring. Der skelnes således mellem nybegyndere og erfarne. Betragtningerne i det følgende prætenderer på ingen måde at give endegyldige svar eller komplette angivelser af danske mediatorers holdninger og praksis. Det er alene et bidrag til en forståelse af, hvorledes gruppen af uddannede mediatorer stiller sig over for centrale spørgsmål inden for området.

Begrebets indhold
Det essentielle ved traditionel mediation er, at parterne bevarer herredømmet i sagerne, at sagerne kan løses mere kreativt, mere visionært, hurtigere og måske billigere end retssager og voldgiftssager. Mediation tager højde for fremtiden og en løsning er skræddersyet efter parternes behov. Der bør alene ud fra disse fordele være et stort marked for mediation også i kommercielle tvister.

Mediation er et så nyt begreb i Danmark, at der ikke findes lovgivning om definition af mediators rolle. Der er ikke tale om en beskyttet titel, og enhver kan derfor kalde sin virksomhed mediation.

I Justitsministeriets notat om en forsøgsordning med retsmægling findes følgende anvisninger til mediator: ”Det vil variere, i hvilket omfang retsmægleren selv fremsætter løsningsforslag eller giver udtryk for styrker og svagheder i parternes retlige og faktiske argumentation. En høj grad af aktivitet i den henseende indebærer en risiko for, at retsmægleren mister såvel sin neutralitet som parternes tillid. Samtidig risikerer retsmægleren at foregribe mere hensigtsmæssige løsninger og medvirke til indgåelse af aftaler, der hviler på et for spinkelt grundlag.”

Der er således intet i denne forsøgsordning, der forhindrer retsmægleren i at fremsætte løsningsforslag. Denne skal blot være bevidst om risikoen for at kompromittere sin neutralitet. Derimod baseres de fleste mediationsuddannelser på en klar afstandtagen fra denne mulighed. Der skal være en frihed for mediator til at vurdere, hvilken form for mediation, der er behov for i den enkelte sag, og hvilken form parterne ønsker. Derimod ligger det uden for mediationens grænser, at mediator kommer med forslag eller evaluerer fremsatte løsningsforslag. Dette er i strid med de værdier og antagelser, der ligger til grund for mediation, og der er derfor ikke overensstemmelse mellem mål og middel.

I evalueringsrapporten fra forsøget med retsmægling fremgår, at det er forskelligt, i hvor høj grad retsmæglerne fremsætter løsningsforslag. Nogle er meget tilbageholdende, mens andre er meget direkte og fremsætter deciderede løsningsforslag. Det mest interessante er dog, at der er en overvejende tilfredshed med, at mægleren fremsætter løsningsforslag, både fra partsadvokater og fra parter. Kun ganske få procent af de adspurgte opfatter det som egentlig negativt, når mægleren fremsætter løsningsforslag. Mæglerne kritiseres næsten udelukkende for at have været for passive, og flere af de adspurgte mener, at netop mæglerens upartiskhed kan gøre, at parterne er mere lydhøre for forslag fra en mægler end fra f.eks. en partsadvokat.

Der er dog det klare formål med, at mediator ikke bør stille løsningsforslag, at det betragtes som en mere holdbar løsning, hvis parterne selv kommer med løsningen, idet der så er en større tilfredshed med resultatet og dermed større incitament til overholdelse af aftalen. Parterne føler altså ikke, at løsningen er ”trukket ned over hovedet på dem”.

En mulig løsning på dette problem er, at mediator stiller forslag, formuleret som hypotetiske spørgsmål: ”Kunne det være muligt/en idé at…” og lade parterne arbejde videre med dette. I besvarelsen af spørgsmålet herom i spørgeskemaundersøgelsen tilkendegiver flere af respondenterne, at de ikke stiller direkte løsningsforslag, men indirekte gør det via spørgsmål.

Mediators løsningsforslag
Det er naturligvis afgørende for parterne, at mediator er neutral og ikke varetager nogen af parternes individuelle interesser. Spørgsmålet er derfor, om mediator overhovedet bør stille løsningsforslag. Dette emne har været genstand for diskussion i Advokaten nr. 1 2005. Den principielle holdning blandt teoretikere er, at mediator skal være meget tilbageholdende både med at stille løsningsforslag og med at vurdere udfaldet af en eventuel retssag.

Under alle omstændigheder må det diskuteres, om dansk mediation skal fastholde denne holdning. Evalueringsrapporten om retsmægling antyder klart, at det er parternes ønske, at mediator er mere aktiv med at fremsætte forslag.

Besvarelserne i min undersøgelse støtter dette, idet 55 procent af nybegynderne og 40 procent af de erfarne mediatorer mener, at mediator, hvis parterne ikke selv kan finde løsningsforslag, skal være aktiv med at stille forslag til løsning af parternes konflikt. Kun 5 procent af nybegynderne mener dog, at mediator altid skal være aktiv i denne henseende. I forhold til dette mener 33 procent, at mediator aldrig skal stille løsningsforslag til parternes konflikt. Af de erfarne er 40 procent tilhængere af, at mediator aldrig stiller løsningsforslag, mens dette gælder for 30 procent af nybegynderne. Der er altså også blandt uddannede mediatorer en relativt stor del, der mener, at det er acceptabelt, at mediator i en vis grad er aktiv mht. løsningsforslag.

X-aksen viser, om de adspurgte mener, at mediator skal stille løsningsforslag: a: ja, altid, b: ja, hvis parterne ikke selv kan finde løsningsforslag, c: nej, aldrig og d: andet.

At der således kan konstateres en tendens til, at det accepteres, at mediator kan stille løsningsforslag, leder videre til spørgsmålet, om indholdet af sådanne forslag.

Indholdet af eventuelle løsningsforslag
Blandt disse svar er der større spredning blandt nybegyndere og erfarne. Der er således en klar tendens til, at nybegynderne mener, at et eventuelt løsningsforslag bør have juridisk indhold, hvis det er parternes ønske (46 procent), mens kun få af de erfarne er tilhængere af dette resultat (16,5 procent). Besvarelserne fra de erfarne er derimod stærkt koncentreret ved svaret, at et eventuelt løsningsforslag aldrig bør være af juridisk art (67 procent). Slet ingen mener, at løsningsforslaget altid bør have juridisk indhold. Af dette kan udledes, at de mediatorer, der har deltaget i et større antal mediationer, er modstandere af et juridisk indhold i et eventuelt løsningsforslag stillet af mediator.

X-aksen viser om de adspurgte mener, at et løsningsforslag skal have juridisk indhold: a: ja, altid, b: ja, hvis det er parternes ønske, c: nej, aldrig og d: andet.

Der er altså en langt mere positiv indstilling til, at mediator stiller løsningsforslag, end til at disse har juridisk indhold. Men den største gruppe mener enten slet ikke, at mediator bør stille løsningsforslag, eller i hvert fald at disse ikke bør have juridisk indhold.

Mediators vurdering af en retssag
Det er også en vigtig diskussion, om mediator kan eller bør vurdere udfaldet af en eventuel retssag. Her er det et centralt spørgsmål, om mediator er evaluerende eller faciliterende. Disse tilgange til mediationen kan også betegnes som forudsigende eller problemløsende.

Den evaluerende fremgangsmåde er kendetegnet ved, at mediator forsøger at influere parternes forestillinger om, hvad der vil ske ved en retssag og derved opmuntre til forlig.

Modsat evaluerende er den faciliterende praksis. Her er fokus ikke på at forudsige, hvad en domstol måtte gøre, og heller ikke på alene at finde en økonomisk løsning, men mere på parternes behov og deres underliggende interesser. Diskussionen, om mediator må evaluere, har været en af de stærkest optrukne blandt teoretikere, og diskussionen har naturligt drejet sig om mediatoradvokaters juridiske evalueringer og råd. Spørgsmålet er, om evaluering af sagen ligger uden for mediators kompetence.

Af min undersøgelse blandt mediatoradvokater fremgår følgende resultater:

X-aksen viser, om de adspurgte mener, mediator bør vurdere udfaldet af en eventuel retssag: a: ja, altid, b: ja, hvis parterne ønsker det, c: nej, aldrig og d: andet.

På dette punkt hersker langt større enighed blandt erfarne og nybegyndere. Der er kun 5 procent af nybegynderne, der mener, at mediator altid bør vurdere udfaldet af en eventuel retssag og kun 20 procent af nybegynderne mener, at mediator bør følge parternes ønske herom. 90 procent af de erfarne og 65 procent af nybegynderne mener, at mediator aldrig bør vurdere udfaldet af en eventuel retssag. Den resterende gruppe, under d.: andet, rummer besvarelser som ”yderste forsigtighed bør udvises” og ”kun i ganske særlige situationer”.

To skoler
Det er naturligvis ikke muligt at drage entydige konklusioner fra materialet, men visse træk kan dog fremhæves. Det er tydeligt, at danske mediatorer ikke er så ”løsningsforslagsforskrækkede” som teoretikere og amerikanske mediatorer. Der er altså temmelig mange, der mener, det er acceptabelt, at mediator stiller løsningsforslag, hvis parterne ikke selv kan finde en løsning. Det skal dog i samme åndedrag nævnes, at de erfarne deler sig lige mellem svarene ”ja, hvis parterne ønsker det”, og ”nej, aldrig”. Der er altså en betydelig splittelse på dette område blandt de erfarne mediatorer.

Også når respondenterne skal forholde sig til løsningsforslagets indhold, ses en stor splittelse. Her er besvarelserne fra de erfarne stærkt koncentreret ved svaret, at et eventuelt løsningsforslag aldrig bør være af juridisk art (67 procent), hvorimod 46 procent af nybegynderne mener, at et eventuelt løsningsforslag bør have juridisk indhold, hvis det er parternes ønske. Her er altså relativt stor enighed internt i grupperne, men splittelse grupperne imellem.

Derimod ses stor enighed blandt grupperne ved spørgsmålet om mediators vurdering af udfaldet af en eventuel retssag. Langt størstedelen af begge grupper mener, at mediator aldrig bør være aktiv i denne henseende.

På baggrund af ovenstående flertydige resultater, er der god grund til den teoretiske diskussion. Men enighed om en bestemt mediationsmetode i Danmark ses ikke at kunne opnås i nærmeste fremtid, hvor der næsten kan anes to ”skoler” – en traditionel, mere stringent teoretisk retning og en retning med en mere pragmatisk tilgang til metoden.

[1] Se www.mediatoradvokater.dk, Foreningen af Mediatoradvokater og www.ffmk.dk, Foreningen for Mediation/Konfliktmægling.