Advokaten 1 Misforståelser om mediation – kommentar til Mads Bryde Andersen

Print Print
11-01-2005

Af advokat Claus Kaare Pedersen, Philip & Partnere, medlem af Advokatrådet og medlem af bestyrelsen for Mediatoradvokater

I det foregående indlæg har professor Mads Bryde Andersen fremført forskellige synspunkter om mediation, der kalder på en kommentar.

Først og fremmest er det godt, at synspunkterne kommer frem. Debatten er i sig selv værdifuld. Jeg mener dog, at mediationsbegrebet – såvel filosofien som metoden – er misforstået af forfatteren, og at læseren desværre ledes på gale veje i forhold til traditionel mediation.

Dette giver mig derfor anledning til først at fremkomme med nogle generelle bemærkninger om, hvad mediation er – og navnlig hvad mediation bestemt ikke er.

Hvad er mediation?
Mediation er en frivillig ikke-juridisk konfliktløsningsmetode, hvor parterne selv finder løsningen på deres konflikt eller tvist. I mediation tages udgangspunktet i, at konflikten tilhører parterne, og at det derfor er parterne selv, der skal finde løsningerne på deres konflikt baseret på deres interesser. Der er flere grunde hertil. For det første er det parterne selv, der bedst kender konflikten, og deres egne motiver. For det andet giver aftaler, som parterne selv er nået frem til, bedre og mere holdbare løsninger.

Mediators opgave er at fungere som en slags ”katalysator” i denne proces. Vi taler om, at mediator skal facilitere processen, men det er ikke mediators opgave at komme med løsningerne. Rammerne for en løsning er ikke juridisk men derimod orienteret mod forlig i bredeste forstand.

Mediationsprocessen er struktureret i forskellige faser. Der er typisk tale om en opklaringsfase, en afgrænsningsfase, en forslagsfase, en forhandlingsfase og en aftalefase. Denne faseopdeling følges mere eller mindre stringent afhængig af mediator, parterne, sagens karakter og mediationens forløb, og ofte er det nødvendigt eller hensigtsmæssigt at vende tilbage til tidligere faser. Det skal her bemærkes, at mediator og parterne i fællesskab tilrettelægger forløbet. I processen anvender mediator en række forskellige værktøjer med henblik på at bistå parterne med erkendelse af egne interesser og forståelse af modpartens interesser. Der søges etableret et forhandlingsklima, hvor parterne kan opnå en gensidig forståelse og anerkendelse, og sammen kan opstille løsningsmodeller, som de kan forhandle om med henblik på en aftale.

Parternes forslag til løsning af konflikten har ikke nogen nødvendig sammenhæng med deres rettigheder og forpligtelser i den konkrete tvist, og løsningerne skal heller ikke, som i en retssag eller voldgiftssag, holdes inden for parternes påstande. I mediation er det derfor heller ikke almindeligvis mediators opgave at tage stilling til parternes rettigheder og forpligtelser, og mediator skal under alle omstændigheder afholde sig fra at give udtryk for sin vurdering af retsstillingen.

Blandt jurister støder man jævnlig på en manglende forståelse af forskellen på parternes rettigheder og forpligtelser på den ene side og deres interesser på den anden side. Hvis A i en retssag eller voldgiftssag har krævet et pengebeløb af B, så er As interesse – efter denne opfattelse – vel blot at modtage så meget heraf som muligt af beløbet, og Bs interesse tilsvarende at slippe for at betale så meget som muligt? Hertil er blot at sige, at det i praksis i mediation ofte viser sig, at der er mange andre faktorer i spil hos parterne, også i forretningsforhold, selvom tvisten tilsyneladende kun drejer sig om økonomiske krav baseret på juridiske overvejelser. Hyppigt er parternes handlemåde dikteret af andre hensyn end dem, der kommer frem i retssagen og voldgiftssagen. Utallige gange har jeg eksempelvis hørt klienter udtale, at de ikke ville have forfulgt et krav eller ikke ville have afvist at opfylde et krav, hvis det ikke lige var, fordi modparten havde gjort eller sagt dette eller hint. Undertiden kan en undskyldning ligefrem være mere værdifuld for en part end det beløb, der tilkendes i en retssag eller voldgiftssag – også i kommercielle tvister. Den opfattelse, at retlige tvister i forretningsforhold gennemføres objektivt og professionelt, er efter min mening ikke holdbar.

Andet end jura
Det samme gælder forfatterens antagelse af, at der er nogle tvister, hvor det, der skiller parterne, er en retlig uenighed. Jeg vil vove den påstand, at det praktisk taget altid er noget andet end den retlige uenighed, der reelt skiller parterne. I det praktiske liv kommer den retlige uenighed som regel kun frem i lyset, fordi parterne har forskellige interesser, som de søger at tilgodese ved retlige betragtninger.

Som illustration kan jeg henvise til en mediation i London, hvori jeg deltog som co-mediator. Tvisten drejede sig om placeringen af et professionelt ansvar mellem tre virksomheder. Ansvaret var forsikringsdækket, uanset hvor ansvaret blev placeret. Der var blot nogle mindre forskelle i selvrisikoen. I parternes skriftlige oplæg til mediator blev alene henvist til retlige betragtninger, og jeg havde på forhånd meget svært ved at se, hvordan der kunne blive rum for en mediation. Det drejede sig jo blot om en juridisk stillingtagen. Ikke desto mindre viste det sig under mediationen, at der var en lang række forhold at tage fat på. Den ene part havde et ønske om at fremstå som samarbejdsvillig i forhold til en virksomhed, der ikke var en del af tvisten, og ønskede derfor først og fremmest, at en aftale skulle afspejle dette. Der viste sig at være en betydelig animositet mellem to af de advokater, der repræsenterede parterne, hvilket i sig selv havde stillet sig hindrende i vejen for en løsning. En af parterne ønskede at få afsluttet et andet mellemværende uden for tvisten med en af de andre parter i tvisten. En anden af parterne lagde afgørende vægt på, at hans andel af erstatningen ikke måtte udgøre mere end en vis brøkdel af en af de andre parters andel, og så var han i øvrigt mindre interesseret i selve størrelsen af det erstatningsbeløb, han skulle betale, altså retfærdighedsovervejelser. Mediationen tog en hel dag, men da det lykkedes at få ovennævnte hensyn belyst, faldt forliget på plads, næsten af sig selv.

Der er selvfølgelig sager, hvor mediation i kommercielle tvister ikke er anvendelig. Det gælder eksempelvis i sager, hvor den ene eller begge parter har behov for et præjudikat, men det er rene undtagelser.

Det skal indrømmes, at ovennævnte bemærkninger er en firkantet fremstilling af mediation. Der er meget mere at sige om emnet, og der er også forskellig praksis afhængig af de lande og kulturer, hvor mediation er udbredt, og af mediators holdning. Mediation kan f.eks. være mere eller mindre aftalefokuseret eller mere eller mindre procesorienteret (transformativ mediation). Der er også forskelle på, i hvilket omfang separatmøder (såkaldt caucus) anvendes. Sammenfattende og helt generelt bemærkes, at mediation dog intet har at gøre med den forhandlingsform, som Mads Bryde Andersen lancerer under betegnelsen ”juridisk mediation”.

Hurtig mediation i erhvervssager
I Danmark har der som bekendt fra marts 2003 til udgangen af 2004 været tilbudt retsmægling. Forsøget er netop forlænget, mens Retsplejerådet overvejer, om ordningen skal gøres permanent og landsdækkende. Om forsøget kan læses i notat på Justitsministeriets hjemmeside, at retsmæglerne kan give udtryk for juridiske styrker og svagheder under retsmæglingen (www.jm.dk, bilag til pressemeddelelse 22. februar 2003). Mange af retsmæglerne afholder sig – efter det oplyste – herfra, da det leder parternes fokus ind i en juridisk tankegang. Dermed bliver det sværere at skabe et perspektiv, hvor parterne tænker kreativt og populært sagt ”gør kagen større” for begge. I traditionel mediation forsøger såvel mediator som parterne på alle måder at udvide horisonten.

Baseret på retsmæglingsforsøgets ubestridte succes, anfører Mads Bryde Andersen i artiklen, at sagerne i retsmæglingsforsøget primært består af private tvister, i modsætning til kommercielle tvister, hvor vi mangler det store gennembrud.

Hertil skal for det første siges, at det af den såkaldte Midtvejsrapport om evaluering af forsøget med retsmægling fremgår, at i ca. 40 procent af sagerne er det to privatpersoner, der står over for hinanden, mens det i ca. 25 procent af sagerne er to firmaer, og i de resterende ca. 33 procent er et firma og en privatperson. (Foreninger og offentlige instanser regnes i den forbindelse for firmaer, mens repræsentanter for boer regnes for private).

For det andet er det ikke korrekt, at mediation er særlig velegnet inden for privatsfæren. Tværtimod er det erfaringen, at de resultater og besparelser, der kan opnås i mediation, er langt større i kommercielle sager. Eksempelvis vil det i mediation i skilsmissesager ofte være nødvendigt med adskillige møder mellem parterne, før sagen kan løses, mens selv store kommercielle tvister som regel løses på en enkelt dag. Det er også en af grundene til, at mediation i en række lande, navnlig USA og England, har vundet så stor udbredelse i erhvervslivet, som tilfældet er.

Det kan ikke afvises, at en del af forklaringen på udbredelsen i USA og England også kan søges i forskelle i den måde, hvorpå domstolene fungerer i de forskellige lande, herunder omkostningerne, men det er utvivlsomt ikke hele forklaringen. Af en rapport i anledning af en stort anlagt undersøgelse i 2003 foretaget af American Bar Association fremgår, at 85 procent af store amerikanske virksomheder har anvendt mediation i de sidste tre år. Blandt de største virksomheder, og dermed en række af verdens største virksomheder, var andelen endda 91 procent. Af undersøgelsen fremgår videre, at 81 procent af virksomhederne som en af grundene til anvendelse af mediation angav, at mediation giver parterne mulighed for selv at løse tvisten (rapporten ”Dispute-Wise Business Management” kan findes på www.adr. org). Det er derfor næppe holdbart at søge forklaringen til den kraftige udbredelse af mediation i USA i den antagelse, at retssystemet er mindre hensigtsmæssigt og effektivt i forhold til det danske system, således som forfatteren foreslår. Jeg skal her undlade at kommentere den næsten rosenrøde fremstilling af danske domstoles og voldgiftsretters effektivitet udover at bemærke, at det ikke er den fremstilling, jeg hører fra danske erhvervsvirksomheder.

Jeg er overbevist om, at vi står over for et gennembrud for mediation i store kommercielle sager. Der medieres allerede sådanne sager, og flere vil efter min opfattelse komme til, når erhvervsklienter bliver bekendt med metoden. Hertil kommer, at mediationsklausuler også i stigende omfang medtages i kontrakter, og at det derfor kun er et spørgsmål om tid, før disse klausuler omsættes til mediationssager.

Hvorvidt parterne i en konkret sag ønsker at lade deres tvist løse på den ene eller den anden måde, må først og fremmest være op til parterne, og hvis to parter skulle beslutte sig for den model, som Mads Bryde Andersen lancerer under betegnelsen ”juridisk mediation”, er det selvfølgelig helt i orden. Det er imidlertid uheldigt, hvis der anvendes en betegnelse, som begrebsmæssigt er forvirrende, fordi den pågældende metode intet har at gøre med mediation. Som en helt personlig kommentar vil jeg tilføje, at jeg ikke ville råde nogen klient til at anvende denne metode, som i korte træk går ud på, at en mæglingsmand fremkommer med juridiske vurderinger baseret på et summarisk kendskab til sagen. Typisk vil partens egen advokat allerede have foretaget en sådan vurdering ved sagens påbegyndelse, og når først sagen er gået i gang og grundigt bearbejdet, opleves det ikke særlig tilfredsstillende at lade den afslutte på basis af en summarisk vurdering.

Forkert udgangspunkt
I artiklen tages udgangspunktet i nogle oplevelser på en konference om mediation i Industriens Hus. Det er desværre min opfattelse, at den demonstration af en mediation, der foregik under konferencen, har ledt artiklens forfatter på et vildspor, som jeg skal beklage, da jeg stod som leder af konferencen på vegne Advokatsamfundet og Dansk Industri. Meningen med arrangementet var at præsentere mediation som en mulig konfliktløsningsmetode og i den forbindelse give deltagerne en forsmag på forløbet af en mediation. Konferencen var bundet af nogle ydre rammer, der i praksis betød, at der kun var afsat ca. halvanden time til selve mediationsdemonstrationen. Den øvrige del af tiden omfattede et indlæg fra Bruce Meyerson, spørgsmål og debat med deltagerne samt et indlæg fra en dansk international virksomhed, der fortalte om virksomhedens overvejelser med henblik på anvendelse af mediation.

Forud for konferencen blev det overvejet, om vi skulle demonstrere mediationen i form af et rollespil, hvor mediationens strukturerede proces og mediators værktøjer i langt højere grad kunne tydeliggøres og fremhæves. Da der imidlertid blev mulighed for at demonstrere en rigtig verserende sag mellem to store virksomheder, blev dette valgt, fordi vi skønnede, at det ville blive en langt mere levende og intens oplevelse for deltagerne. Den pågældende sag var imidlertid så omfattende, at det på forhånd måtte anses som en næsten umulig opgave at nå til en løsning inden for den korte tid, der var afsat. Det betød, at Bruce Meyerson, der var mediator i sagen, meget hurtigt – og i det virkelige liv alt for hurtigt – gik over til en forhandlingsfase, hvor han anvendte ”shuttle diplomacy” i separate møder. Jeg er ganske enig med forfatteren i, at danske virksomheder næppe vil efterspørge en sådan budbringerrelateret mediatorrolle i konflikter. Jeg mener, at Bruce Meyerson var undskyldt på grund af den begrænsede tid, der var til rådighed. Det vigtige er imidlertid at fremhæve, at det ikke er den form for mediation, der undervises i på Advokatsamfundets uddannelse, og som praktiseres af danske mediatoradvokater, og det er heller ikke den form for mediation, som praktiseres af flertallet af mediatorer i USA og England. Den danske mediationsmetode kan der læses mere om på www.mediatoradvokater. dk

Mediation som konfliktløsningsmodel bør derfor ikke bedømmes på basis af en enkeltstående oplevelse, der var dikteret af nogle helt særlige betingelser, og som først og fremmest tjente til at vise erhvervslivets ledere, at nogle af de store danske erhvervsvirksomheder er parate til at anvende mediation. Fra de i konferencen deltagende virksomheder har jeg da også udelukkende modtaget positive reaktioner, og de var godt klar over de begrænsninger, som var sat af konferencens tidsmæssige rammer.

Det er min vurdering, at vi i Danmark vil se en stigning i mediationssager i kommercielle konflikter ganske som sket i USA og England på grund af de åbenlyse fordele, der er forbundet hermed. Disse fordele er først og fremmest, at parterne bevarer herredømmet i sagerne, og at sagerne kan løses mere kreativt, visionært og hurtigt samt ikke mindst langt billigere end retssager og voldgiftssager, hvor parterne beskæftiger sig med fortiden. Mediation tager højde for fremtiden og er skræddersyet til parternes behov. Når først erhvervslivet indser disse enorme fordele i forhold til retssager og voldgiftssager, vil mediation efter min – og mange andres – opfattelse vinde udbredelse lige så sikkert som mange andre tendenser i USA over tid slår igennem i Danmark.