Advokaten 1 Mediation, voldgift eller juridisk mediation?

Print Print
11-01-2005

Af professor, dr.jur. Mads Bryde Andersen, København

Siden begyndelsen af 1990erne har der været en stigende erkendelse af de uudnyttede og righoldige perspektiver, der ligger i at afgøre uoverensstemmelser ved alternativ konfliktløsning (også kaldet ADR, Alternative Dispute Resolution).

Jeg var selv med til at pege på disse muligheder så tidligt som i 1991 med mine få bemærkninger i Lærebog i edb-ret, s. 501 ff., se også senest i Praktisk aftaleret (2003), s. 453 ff. Men i de seneste år har den hjemlige litteratur udviklet sig substantielt, bl.a. med Vibeke Vindeløvs doktorafhandling fra 1996 om Konflikt, Tvist og Mægling. På Københavns Universitet så en masteruddannelse for et par år siden dagens lys. Søgningen hertil har været betydelig, og litteraturen på området er i dag, hvis man medregner udlandet, så overvældende, at man med sindsro kan anse disciplinen ”alternativ konfliktløsning” for veletableret.

Alligevel er det et faktum, at vi herhjemme endnu har til gode at se en fremvækst i den praktiske anvendelse af alternativ konfliktløsning. Den form for ADR der i øjeblikket synes mest udbredt er den særlige form for mægling, der går under betegnelsen mediation. Men selv hvis man begrænser blikket hertil må man konstatere, at udbredelsen af denne form for ADR endnu er beskeden. Den største succeshistorie er vel det igangværende forsøg med retsmægling. Men succesen udfolder sig fortsat inden for rammerne af en forsøgsordning. Dertil kommer, at de tvister, der løses ad denne vej, primært er private. De store kommercielle uoverensstemmelser går fortsat til retssag og voldgift.

Vi har altså tilbage at se det store gennembrud for mediation i kommercielle tvister. Alle synes også her at være enige om, at den har en fremtid. Men hvorfor lader denne fremtid vente på sig?

I et forsøg på at kaste lys over dette spørgsmål afholdt Advokatsamfundet den 25. oktober 2004 et møde i Industriens Hus sammen med Dansk Industri. Arrangementet havde fokus på den kommercielle mediation, altså mediation i kommercielle tvister. Hovedpersonen var den anerkendte amerikanske mediator, Bruce E. Meyerson, der for øjnene af et velbesøgt auditorium gennemførte en ”live mediation” under deltagelse af to parter, en bygherre og en entreprenørvirksomhed. Mediationsprocessen blev gennemført i en form, der kunne minde om afviklingen af en sædvanlig retssag eller voldgiftssag: De stridende parter havde hver medbragt den advokat, som repræsenterer dem i byggevoldgiften. Klagerens advokat forelagde sagen, hvorpå indklagede knyttede sine bemærkninger til denne sagsfremstilling. Derpå forespurgte Meyerson, om parterne dog ikke var indstillet på at forlige sagen på et beløb, der befandt sig på et niveau mellem de nedlagte påstande. Klageren fremlagde herefter et tilbud om en reduceret betaling (som det, på Meyersons forespørgsel, viste sig, at klageren havde fremsat tidligere), hvorpå indklagede genfremsatte sit tilbud. De enkelte tilbud blev fremsat, efter at Meyerson havde haft parterne i ”enrum” (således at forstå at den anden part trådte uden for døren – publikum overværede derimod hele forløbet). Meyerson var under hele forløbet omhyggelig med ikke selv at udtrykke sin stillingtagen til berettigelsen af de fremsatte krav.

På grund af anden mødeaktivitet var jeg desværre forhindret i at se den afsluttende del af forløbet. Men jeg forlod mødet i forvisning om, at sagen da umuligt kunne medieres til forlig på denne vis. I radioen næste morgen fik jeg denne fornemmelse bekræftet. Parterne havde været ”for langt fra hinanden” og må derfor fortsætte deres verserende voldgiftssag.

Juridisk mediation
Forløbet giver mig anledning til to refleksioner, som kan kaste lys over spørgsmålet: Hvordan får man gang i den kommercielle mediation herhjemme?

Efter min opfattelse sker dette ikke gennem brug af en mediatorrolle som den, Meyerson udfyldte under arrangementet den 25. oktober. Den form for konfliktløsning, man her så eksemplificeret, ligner et ”shuttle diplomacy”, der muligvis er velegnet til at løse konflikter i et retssystem som det amerikanske, hvor nær sagt ethvert alternativ til domstolsbehandling er attraktivt. Med den langt mere effektivt fungerende domstols- og voldgiftsordning, vi har herhjemme, har jeg derimod vanskeligt ved at se, at kommerciel mediation i denne form vil være tiltrækkende for danske virksomheder.

Det, der kendetegnede den sag, man havde valgt som grundlag for mødet den 25. oktober, var for det første, at parterne i forvejen – hver for sig – mødte med et konstruktivt ønske om at komme i dialog med hinanden for at få problemet løst. Der var tale om tale to højprofessionelle danske (og danskejede) virksomheder, som sagtens kunne være i stue med hinanden. De var tilsyneladende i en god dialog og havde da også, som det fremgår, udvekslet forligstilbud. Dermed var den mediatorfunktion, der består i at bringe parterne på talefod, allerede udtømt.

For det andet kendetegnede det sagen, at den bagved liggende uoverensstemmelse primært havde juridisk karakter: Entreprenøren fortolkede den indgåede aftale på én måde, medens bygherren havde en helt anden fortolkning. I en sådan situation må det være åbenbart, at parterne havde brug for andet og mere end en mediator, hvis rolle er at modtage den enkelte parts forligstilbud i enrum og spørge tæt ind til, om dette mon så også er det endelige tilbud, for derefter at gå i enrum med den anden part og bringe svaret videre sammen med en efterlysning af et modforslag. Hvilket andet motiv kan parterne have for at korrigere deres respektive forligstilbud end kort og godt at blive færdige med sagen? Hvis det virkelig er en retlig uenighed, der skiller parterne, vil et forligsforslag, der ligger fjernt fra det beløb, den ene part ser som et ubestrideligt retskrav, næppe blive antaget, så længe den pågældende part fastholder den hævdede opfattelse af sit retskrav.

Jeg vil hævde den opfattelse, at danske virksomheder ikke vil efterspørge en sådan tilbagelænet budbringer- relateret mediatorrolle i konflikter, der hviler på en grundlæggende retlig uenighed om større værdier og i sager mellem kommercielle parter. I sådanne sager kan der være behov for at tænke i nye baner. Og baseret på mit kendskab til de konflikter, der opstår i voldgiftspraksis føler jeg mig overbevist om, at der kan være et behov for en (for os) ny form, som jeg vil kalde juridisk mediation.

Forholdene kan ligge anderledes i andre typer af sager, herunder sager inden for privatsfæren eller sager om spørgsmål, der ikke blot angår retlige uoverensstemmelser i afsluttede projekter, men som f.eks. angår rammerne for et fremtidigt samarbejde. At man alligevel, tilsyneladende, ser en efterspørgsel efter kommerciel mediation efter Meyersons princip i USA kan man kun gætte på. Flere forklaringer ligger for: Amerikanske advokater er for det første langt mere indstillede på at ”spille hasard” end danske advokater, som i højere grad står personligt inde for det juridiske grundlag for fremsatte krav. Hertil kommer, at den udbredte anvendelse af juryafgørelser i civile sager i sig selv indebærer en højere grad af hasardspil i en amerikansk domstol end herhjemme. Sagt på en anden måde: En gennemsnitlig dansk proces angår få og overskuelige påstande, og muligheden for at prognosticere udfaldet af de enkelte krav gør den danske sag noget mere overskuelig end den tilsvarende amerikanske. Der er derfor grund til at tro, at en amerikansk forligsforhandling er langt mere beløbsfokuseret end en dansk, der måske i højere grad fokuserer på det juridiske grundlag for at betale.

En juridisk mediation bør kombinere de konfliktpsykologiske færdigheder, som den erfarne mediator møder med, med den juridiske indsigt og forretningsmæssige konfliktforståelse, som en voldgiftsdommer med erfaring fra kommerciel voldgift er i besiddelse af. Den juridiske mediator bør ikke være tilbageholdende med at ytre sin opfattelse af sagens retlige og faktiske stilling, så længe opfattelsen alene ytres over for den enkelte part og først kommer frem efter at parterne har haft mulighed for, kort og klart, at fremlægge sagen og gøre rede for deres synspunkter.

Det er på dette sidste punkt, at den juridiske mediation adskiller sig fra den mediation, man normalt har tanken på, når der diskuteres mediation. Og det er på dette område, at der kan tænkes at være grundlag for en debat:

En af de svagheder, som gør sig gældende ved kommerciel voldgift i én instans, ligger i voldgiftsdommerens typiske frygt for at tilsidesætte de processuelle garantier, som ligger til grund for voldgiftsbehandlingen, og som i værste fald kan føre til, at voldgiftskendelsen senere ved dom ophæves som ugyldig med deraf følgende økonomiske efterspil. Mange voldgiftsdommere nærer derfor bekymring ved i et sådant scenario at skulle afgive meldinger, som kan give parterne grund til at tro, at voldgiftsretten enten har opfattet sagsforholdet urigtigt, eller – endnu værre – har afgjort sagen inden parterne har haft lejlighed til at forelægge den, føre beviser og procedere.

Ligeledes er det nok opfattelsen hos mange voldgiftsdommere, at man kun har i opdrag at afgøre sagen, men ikke at forsøge at løse parternes problemstillinger, f.eks. ved fremsættelse af forligsforslag, der – som det er sagt – ”gør kagen større” og bringer parterne i en situation, hvor ingen hverken taber eller taber ansigt. Grundlaget for voldgiftsproceduren ligger jo fast i og med parternes aftale om voldgift (eventuelt suppleret med et underskrevet sæt Terms of Reference). Dette mandat vil de fleste voldgiftsdommere føle sig forpligtet af.

I en juridisk mediation vil man på den ene side kunne fastholde mediationens frivillige og ikke-bindende karakter, samtidig med at man på den anden side kan give parterne det troværdige, udefra kommende tilskud til forligsforhandlingen, som mediators kvalificerede retlige vurdering af de krav og anbringender, der gøres gældende af parterne, kan udgøre.

Mulige indvendinger
De modargumenter, der kan bringes frem imod dette forslag, kan efter min opfattelse reduceres gennem en klar og gennemsigtig tilrettelæggelse af forløbet.

Det første modargument er, at mediator mister sin uafhængighed ved at udtrykke sin opfattelse af sagen. Men denne indvending bør ikke have vægt, hvis rollerne er klart formuleret fra starten. Hvis blot parterne er enige om, at det er denne rolle, mediator skal spille, og hvis parterne ligeledes har tiltro til, at mediator har de fornødne faglige og juridiske forudsætninger for at kunne fremkomme med sin (ikke-bindende) vurdering, bør ingen kunne have anfægtelser i denne retning. Normalt vil det ligge klart, at den juridiske mediator ikke senere kan være voldgiftsdommer (såkaldt ”med-arb”). Dette bør i hvert fald være hovedreglen, hvis den juridiske mediator har udtalt sin opfattelse af sagen over for den ene part, uden at den anden har påhørt dette. Men selv dette kan parterne vælge at tillade, hvis de har den fornødne tillid til, at sagen bliver håndteret korrekt.

Omvendt vil den juridiske mediators uafhængighed i en sådan proces omvendt kunne sikres, hvis aftalen mellem parterne og mediator sikrer mediator en økonomisk uafhængighed. I amerikansk kommerciel mediation er det almindeligt, at parterne (i fællesskab – evt. under et telefonmøde) opfordrer mediator til at give bud på mediationen ud fra en kvalificeret vurdering af, om sagen overhovedet kan og bør forliges. Ser mediator lyst på udsigten herfor, vil han typisk fremsætte et tilbud om at yde bistand ved denne mediation til en fast pris, som parterne betaler, uanset om mediationen lykkes. Holdningen er, som i kommerciel voldgift, at mediators ry og anseelse er langt mere motiverende for hans præstationer end udsigten til at oppebære det ene eller andet beløb.

Et andet modargument kunne være, at den juridiske mediator slet ikke vil kunne danne sig et overblik over sagen uden at have fået en fuld forelæggelse og procedure. Men heller ikke denne indvending bør have vægt. For det første vil den juridiske mediator jo have et langt bedre indblik i sagen end mediator har efter Meyerson-modellen. For det andet må det erkendes, at ganske mange juridiske problemer lader sig vurdere kvalificeret (om end selvsagt ikke med samme træfsikkerhed som man har efter en uges forelæggelse, afhøring og procedure) selv på et foreløbigt grundlag. Jeg gætter på at ganske mange dommere og voldgiftsdommere kan nikke genkendende til dette.

I øvrigt er der intet til hinder for, at man undervejs i en juridisk mediation anordner små delprocedurer om enkelte spørgsmål. Herved vil parterne få mulighed for at sikre en mere massiv oplysning om de aspekter af sagen, der volder særlig tvivl mv. Ligeledes vil tekniske og faktiske forhold kunne belyses under inddragelse af teknisk bistand mv. under processen. Den grundlæggende pointe er i alle tilfælde, at indsigten i den retlige og faktiske uoverensstemmelse gøres dybere i løbet af mediationsprocessen. Ingen siger, at en juridisk mediation skal kunne overstås på en eftermiddag.

Den juridiske mediation bør have det samlede kendetegn, at mediators opfordringer til parterne om at fremkomme med forligsforslag og/eller frafalde anbringender altid baseres på et retligt og/eller teknisk grundlag. Forliges sagen, vil parterne derfor kunne gå tilbage til deres respektive baglande og forklare, at sagen ved det endelige forlig rent faktisk stillede sig anderledes, end da man anlagde den – en faktor, som typisk vil gøre selv det mest ”uventede” forlig mere spiseligt.

Der er ganske langt fra dette scenario til det, man så under mødet i Dansk Industri den 25. oktober 2004, og efter min vurdering vil der også gå ganske lang tid, før man ser en højere udbredelse af kommerciel mediation, hvis denne sættes i forbindelse med den form for forligsmægling, der blev demonstreret i Industriens Hus. Derimod føler jeg mig overbevist om, at danske advokater vil få langt lettere ved at kunne tilbyde bistand som mediatorer i kommercielle tvister, hvis der spilles åbent ud om, at mediationen er juridisk.

De ovennævnte betragtninger fremkommer dels på baggrund af mine erfaringer som voldgiftsdommer (herunder i sager, hvor parterne har overladt voldgiftsretten en rolle som forligsformidlere), dels efter en diskussion, jeg for nylig havde om disse spørgsmål med en kreds af højtstående industrifolk fra nogle af Europas største virksomheder. Til min overraskelse viste det sig, at man i denne kreds var fuldt fortrolig med den procedure, jeg her har betegnet som juridisk mediation. Flere virksomheder havde erklærede politikker og bestyrelsesbeslutninger om, at retlige uoverensstemmelser i første række skulle søges løst på denne vis og ikke gennem domstol eller voldgift; jo større værdier, der er på spil, og jo mere fundamental en uoverensstemmelse er for virksomhedens drift (f.eks. uenighed om gyldigheden eller rækkevidden af et patent), desto større er behovet for en effektiv og kompetent konflikthåndtering.

Et sådant gennembrud forudsætter, at der hersker tillid til mediationsprocessens juridiske kvalitet, så en invitation til medition ikke forstås som et oplæg til halv skade. En sådan tillid kan skabes gennem en vel tilrettelagt og gennemsigtig juridisk mediation.