Advokaten 12 Selskabets advokat som medlem af bestyrelsen – et spørgsmål om uafhængighed og god selskabs-ledelse

Print Print
07-12-2004

Af advokat Søren Jenstrup, formand for Advokatrådets Erhvervsudvalg
Anbefalingerne om god selskabsledelse og de advokatetiske regler om interessekonflikter peger i samme retning, når selskabet og advokaten skal vurdere om uafhængigheden er intakt.

Udviklingen i erhvervslivet har gennem nogen tid medført øget fokus på behovet for, at erhvervsdrivende selskaber ledes af bestyrelser, der besidder en tilstrækkelig uafhængighed af såvel den daglige ledelse som enkelte dominerende aktionærer eller aktionærgrupper. Man taler om professionelle bestyrelser og om uafhængige bestyrelsesmedlemmer.

Ingen er uenige i det ønskelige i, at en bestyrelse er sammensat således, at medlemmerne supplerer hinanden fagligt, også således at bestyrelsen som sådan kan siges at være uafhængig. Det gælder både uafhængighed af enkeltinteressenter i virksomheden og af den daglige ledelse, direktionen, som bestyrelsen under det danske system ansætter, for hvis virke den udstikker retningslinjer og anvisninger og med hvis formueforvaltning, den fører kontrol.
Det vanskelige har været – og er stadig – at få nærmere hold på, hvordan man operationelt sikrer en sådan uafhængighed.

Udviklingen af anbefalinger for god selskabsledelse er et led i disse bestræbelser. I den forbindelse har man haft tre for så vidt forskellige indfaldsvinkler. Den første er, i erkendelse af at store aktionærer ofte vil føle det naturligt at være repræsenteret i selskabets bestyrelse, at man (blot) bør sikre, at mindst halvdelen af bestyrelsens medlemmer er ”uafhængige”. Det er således det kollektive organs uafhængighed, der søges beskyttet – og midlet er at kræve et passende antal individuelt uafhængige medlemmer. Dernæst har man vedrørende spørgsmålet om den individuelle uafhængighed dels fokuseret på anciennitet i bestyrelsen, dels på om medlemmet på anden måde end som bestyrelsesmedlem fungerer som eller har interessefællesskab med nogen, der fungerer som professionel rådgiver for selskabet.

I mere eller mindre kategorisk form har disse anbefalinger udmøntet sig i anbefalede maksimumperioder som bestyrelsesmedlem (med ni år som internationalt ”bud” og principielt svarende til rotationskrav for revisor) og i anbefalinger om, at det bør undgås, at bestyrelsesmedlemmer tillige virker som eksterne rådgivere.

Advokatens rolle i bestyrelsen
Diskussionen har af og til fokuseret særligt på advokaters bestyrelsesposter og i den forbindelse på, om det var acceptabelt, at en advokat eller det firma, hvortil han var knyttet, ydede juridisk rådgivning til et selskab, hvis bestyrelse han var medlem af.
Ganske som vedrørende anciennitetsspørgsmålet kan der næppe gives en entydig og kategorisk regel, som med sikkerhed altid vil tjene det enkelte selskab bedst.

Derimod er det åbenbart, at spørgsmålet er egnet til nærmere overvejelser såvel ved nominering af bestyrelsesmedlemmer som ved selskabets efterfølgende valg af juridisk rådgiver. Hvad der ikke hidtil har præget debatten så meget er, at spørgsmålet ligeledes må overvejes nøje af den advokat, der ønskes indvalgt, og af hans firma, såvel ved hans indtræden som ved en eventuel senere rådgivningssituation.

Jeg vil ikke nærmere beskrive de uhensigtsmæssigheder, en advokats ”dobbeltrolle” måtte kunne afstedkomme for selskabet. Derimod vil jeg pege på, at anbefalingerne om god selskabsledelse og de advokatetiske regler i mine øjne peger ganske i samme retning, når uhensigtsmæssighederne skal imødegås.

Advokatrådet arbejder for tiden ihærdigt for at indføre reviderede etiske regler om interessekonflikter. Efter disse må en advokat ikke bistå en klient i situationer, hvor en interessekonflikt er opstået, eller hvor der foreligger nærliggende risiko for, at en sådan konflikt opstår. Det foreslås blandt andet fastlagt, at en sådan situation altid foreligger, når advokaten har sådanne økonomiske, erhvervsmæssige eller andre forbindelser til klienten, at der derved opstår risiko for, at advokaten ikke kan bevare sin uafhængighed og personlige integritet i forhold til klienten.

Reglen vil, når advokaten udøver virksomhed i form af partnerskab, kontorfællesskab eller på anden måde, der fremtræder som et samarbejde eller et fællesskab, gælde for fællesskabet og samarbejdet og i det indbyrdes forhold mellem dets deltagere. Reglen vil gælde, selv om der foreligger samtykke fra de involverede klienter.

Dette særlige krav om, at advokaten i sin rådgivning skal være i stand til at bevare sin uafhængighed og personlige integritet (også) i forhold til klienten selv, må altid spille en rolle. Det gælder, hvad enten advokaten skal vurdere, om han bør sige ja til at indtræde i bestyrelsen for et selskab, som er en væsentlig rådgivningskunde hos ham eller hans firma, eller om han eller en anden i firmaet senere skal påtage sig væsentlige rådgivningsopgaver for det selskab, hvis bestyrelse han er medlem af. Pointen er her for det første, at såvel bestyrelsesarbejdet som den rene juridiske rådgivning hver for sig er en naturlig del af en erhvervsadvokats professionelle virke, for det andet at en sammenblanding af rollerne ikke kun kan vise sig uhensigtsmæssig for selskabet, men så sandelig også for advokaten og hans firma.

Når det er sagt, må man omvendt erindre, at det bestyrelsesarbejde, der forventes fra et medlem, der tillige er advokat, typisk adskiller sig afgørende fra den ofte specialiserede eksterne juridiske rådgivning, som selskabet måtte betjene sig af. De talenter og kompetencer, der gjorde bestyrelsesadvokaten attraktiv for generalforsamlingen, er ofte af en anden karakter end den spidskompetence, selskabet måtte have behov for i en konkret sag. Der vil derfor være en række situationer, hvor det forhold, at den daglige ledelse indhenter rådgivning om for eksempel ansættelsesret, miljøret, immaterialret eller skatteret hos det advokatfirma, hvortil et af bestyrelsens medlemmer er knyttet, ikke vil give anledning til større betænkeligheder.

Hvor fokus skal stilles skarpt, er dér, hvor man enten forventer, at advokaten i bestyrelsen i et vist omfang står for det juridiske, eller man ønsker en mere tilbundsgående juridisk analyse af bestyrelsens (inklusive advokatens) umiddelbare handlingsforslag. I de situationer bør såvel selskabet (direktionen/den øvrige bestyrelse) som advokaten i bestyrelsen som udgangspunkt vælge at lade selskabet indhente den eksterne juridiske rådgivning fra nogen, der er uden forretningsmæssig forbindelse til advokaten.