Advokaten 1 Sarbanes–Oxley: Hvem er det?

Print Print
13-01-2004

Af Søren Lindstrøm, Advokat (L), (LL.M. et M.C.L.), Advokatfirmaet Baker Botts L.L.P., Dallas, USA. E-mail: soren.lindstrom@bakerbotts.com

I kølvandet af de store finans- og konkursskandaler i USA i løbet af 2001 og 2002, ikke mindst vedrørende Enron, MCI WorldCom og Arthur Andersen, fulgte en række lovtiltag, herunder præsident Bushs ti-punkts plan samt ”corporate governance” forslag fremsat af New York Stock Exchange og Nasdaq. Begivenhederne resulterede i den største reform af de amerikanske børs- og værdipapirretlige love siden 1930'erne. Således vedtog den amerikanske Kongres den 30. juli 2002 den såkaldte ”Sarbanes-Oxley Act” (SOA). SOA pålagde den amerikanske SEC (Securities and Exchange Commission – som vel nærmest kan sammenlignes med det danske Fondsråd, om end SEC har langt mere vidtgående kompetencer end Fondsrådet) at implementere vidtrækkende nye børs- og værdipapirregler inden udgangen af april 2003.

SOA er nu stort set blevet gennemført. I samme tidsrum gennemførte NYSE of Nasdaq væsentlige nye børsregler. Sammenlagt har disse reformer medført en betydelig ændring af filosofien i USA bag børsretlige oplysningsforpligtelser og ”corporate governance” regler, idet regelgrundlaget har bevæget sig fra et markedsorienteret udgangspunkt til en mere restriktiv og lovbaseret baggrund.

SOA har ikke kun direkte betydning for amerikanske SEC-registrerede selskaber men tillige for en række udenlandske selskaber. Desuden får SOA uden tvivl indflydelse på fremtidige nye børsretlige regler i Europa og Danmark.

Hvilke ikke-amerikanske selskaber er omfattet af SOA?
Foruden amerikanske selskaber som er SEC-registrerede, er følgende udenlandske selskaber omfattet af SOA:

·         Selskaber der har værdipapirer noteret på NYSE eller anden amerikansk børs: Generelt er omfattet amerikanske og udenlandske selskaber, der har foretaget en SEC-registrering af værdipapirer i henhold til §12 i den amerikanske Securities Exchange Act of 1934, som følge af en notering af sådanne værdipapirer på NYSE eller anden amerikansk børs eller som følge at have flere end 500 amerikanske investorer og aktiver af en værdi af mere end $10 millioner.

·         Selskaber der har foretaget en SEC-registreret udstedelse af aktier eller obligationer i USA: Generelt er omfattet selskaber, såvel amerikanske som udenlandske, der har foretaget en SEC-registreret emission af aktier eller obligationer i USA, og som følge deraf er forpligtede til løbende at indsende regnskaber og andre indberetninger til SEC (på Form 20-F og Form 6-K for så vidt angår udenlandske selskaber).

Det følger heraf, at den lille gruppe af danske selskaber, der har forestaget en egentlig SEC-registreret aktie– eller obligationsemission i USA, eller som i øvrigt er noteret på NYSE (i form af såkaldte ADRs – American Depositary Receipts), er omfattet af de nye SOA regler. Den større gruppe af danske selskaber, som ikke er børsnoteret i USA, men som har udstedt værdipapirer til amerikanske investorer, og derfor fremsender ”hjemlige” regnskabsberetninger m.v. til SEC i henhold til §12g3-2(b) i Securities Exchange Act, er imidlertid ikke omfattet af SOA. Ligeledes vil den danske stat ikke være omfattet af SOA i forbindelse med en obligationsudstedelse i USA, medmindre sådanne obligationer børsnoteres.

Sarbanes-Oxleys væsentligste bestemmelser
SOA, og de af SEC implementerede nye regler, indeholder følgende væsentlige bestemmelser, som udenlandske SEC-registrerede selskaber, samt selskaber som i øvrigt måtte overveje at udstede værdipapirer eller lade sig børsnotere i USA, skal iagttage:

·         Nyt personligt ansvar for Chief Executive Officers og Chief Financial Officers: CEOs og CFOs skal nu personligt, ved attesteringer og delvis under strafansvar, bekæfte rigtigheden af alle oplysninger i årsberetninger til SEC. Attesteringerne skal erklære, at alle oplysninger i årsindberetningen (Form 20-F) er korrekte og uden væsentlige urigtige angivelser, og at årsregnskabet i det væsentlige fremstiller et korrekt billede af selskabets formue, finans- og indkomstforhold og cash flows. Der er således tale om en stor skærpelse af CEOs og CFOs potentielle personlige ansvar, såvel straffe- som erstatningsretligt, og har nødvendiggjort nye interne kontrolprocedurer i forbindelse med indgivelsen af sådanne årsberetninger. CEO og CFO attesteringerne er ikke påkrævet for indberetninger til SEC på Form 6-K i forbindelse med straks-offentliggørelse af kursrelevante forhold.

·         Regnskabsudvalg: Alle selskaber noteret på NYSE eller Nasdaq skal have et regnskabsudvalg, nedsat af bestyrelsen og bestående af mindst tre uafhængige medlemmer. Reglerne indeholder yderst strenge bestemmelser vedrørende uafhængighed. Desuden skal hvert regnskabsudvalg bestå af mindst et medlem, som er regnskabsekspert. Såfremt regnskabsekspertkravet ikke er opfyldt, skal selskabet redegøre for grunden dertil.

·         Strengere regler vedrørende revisorer: Der er indført en række nye regler vedrørende revisorers uafhængighed. For eksempel må den partner fra selskabets revisionsfirma, som har været hovedansvarlig for revisionen af selskabet, ikke lede revisionen af det pågældende selskab i mere end fem år. Derefter skal en ny partner (ikke et nyt firma) overtage hovedansvaret for revisionen af selskabet. Til sammenligning med Danmark er der i USA til gengæld ikke krav om, at et børsnoteret selskab skal have to generalforsamlingsvalgte revisorer, som det er tilfældet i henhold til den danske regnskabslov.

·         Advokaters oplysningspligt vedrørende selskabets lovovertrædelser: Såvel interne virksomhedsadvokater som selskabets eksterne advokater, som praktiserer børsret, har nu pligt til at indberette til ledelsen af selskabet alle væsentlige lovovertrædelser begået af selskabet eller dets ansatte. Denne bestemmelse har naturligt voldt megen kontrovers og modstand blandt USAs børsretlige advokater, som nu potentielt kan blive udsat for svære interessekonflikter vis-a-vis klienter.

·         Ingen lån fra selskabet til ledelsen samt regler om tilbagebetaling af bonus: Det er ikke længere tilladt for et af loven omfattet selskab at yde nogen form for lån til dets ledelse eller bestyrelsesmedlemmer. Ligeledes er CEOs og CFOs nu forpligtede til at tilbagebetale alle former for udbetalt bonus eller løn baseret på selskabets indtjening, såfremt selskabets regnskaber senere måtte vise sig at være ukorrekte.

·         Skærpet oplysningspligt: Den skærpede oplysningspligt vedrører blandt andet brugen af pro forma regnskabsoplysninger, “off-balance sheet” forhold (en direkte udløber af Enron skandalen og de mange særselskaber, som ledelsen tilsyneladende havde stiftet for at ”sminke” indtjeningen samt etableret til egen personlig berigelse), anvendelse af særlige regnskabsforhold og -skøn, m.v.

·         Nyt strafansvar: Endelig har SOA medført en skærpelse af selskabsledelsens og revisorers strafansvar – særligt vedrørende bibeholdelse af dokumenter. Dette er tillige en direkte følge af Enron skandalen. I ugerne der ledte op til Enrons fald, befandt der sig, efter det oplyste, dagligt lastbiler med makuleringsmaskiner uden for selskabets hovedkvarter i Houston. Endvidere har SOA medført ny beskyttelse af såkaldte ”whistleblowers”. Således kan der pålægges strafansvar for afskedigelse eller degradering af en ansat, som følge af at den ansatte har anmeldt lovovertrædelser begået af selskabet eller dets ledelse.

Konsekvenser af Sarbanes-Oxley
Ovennævnte er naturligvis kun et kort sammendrag af de mange nye og komplicerede regler udstedt af SEC som følge af SOA. Reglerne har medført betydelige tidsmæssige og økonomiske byrder for amerikanske og udenlandske SEC–registrerede selskaber, herunder i forbindelse med etableringen af nye interne kontrolforanstaltninger. På den anden side har selskabsretlige advokater i USA kunnet glæde sig over mange nye rådgivningsmæssige opgaver. Formålet med SOA er at skærpe beskyttelsen af de amerikanske investorer og genopbygge tilliden til de amerikanske aktie- og obligationsmarkeder. Det kan diskuteres, hvorvidt nogle af reglerne er mere vidtgående end nødvendigt for at nå dette mål, men generelt må det konstateres, at SOA indtil videre har haft en positiv og effektiv indvirkning på selskabers offentliggørelse af oplysninger samt på den generelle tillid til de amerikanske aktiemarkeder.

Danske selskaber, der er SEC-registrerede, er pligtige til at iagttage og overholde de nye regler, og danske selskaber, der måtte overveje at udstede værdipapirer i USA, bør nøje overveje konsekvenserne af SOA. Særligt bør de nye CEO og CFO attesteringsbestemmelser og de økonomiske og tidsmæssige byrder ved de mange nye regler tages i betragtning i forbindelse med overvejelser om en emission i USA. Uanset om en dansk eller anden europæisk virsomhed måtte beslutte at udstede værdipapirer i USA eller ej, er der formentlig ingen tvivl om, at SOA vil få vægtig indflydelse på fremtidige børsretlige regler i Europa og Danmark, og at børsnoterede selskaber i Europa og Danmark før eller siden vil blive nødsaget til at iagttage tilsvarende regler. Det må også forventes, at SOA i praksis vil få indflydelse på oplysnings- og prospektskikken i Europa.

P.S. Svar på artiklens overskrift: Senator Paul S. Sarbanes er demokratisk senator fra Maryland og Chairman of the Senate Banking, Housing, and Urban Affairs Committee. Michael G. Oxley er republikansk kongresmedlem fra Ohio og Chairman of the House Committee on Financial Services. De to fremsatte sammen det lovforslag, som siden blev vedtaget som ”Sarbanes-Oxley Act of 2002”.