Advokaten 1 Bør advokater forstå sig på retsøkonomi?

Print Print
13-01-2004

Af kandidatstipendiat Eva Aaen Skovbo, Aarhus Universitet

Retsøkonomi er økonomisk teori og metode anvendt på retssystemet. Det er en disciplin, der langsomt, men sikkert vinder indpas blandt europæiske jurister. Spørgsmålet er, om det er et område, den danske advokatstand bør interessere sig for.

Retsøkonomisk metode lader sig primært anvende, hvor juraen og økonomien har fælles berøringsflader. Dette er tilfældet for mange retsområder for eksempel erstatningsretten, skatteretten og konkurrenceretten. Retsøkonomiske analyser retter sig naturligt til lovgiver, idet der er en selvfølgelig sammenhæng mellem de økonomiske teorier og den lovgivning, der skabes, særligt på det erhvervsretlige område.

Spørgsmålet er imidlertid, om advokater kan anvende retsøkonomiske argumenter og analyser i deres daglige arbejde. Kan retsøkonomiske argumenter vægtes ved kontraktsforhandlinger? Kan retsøkonomiske argumenter anvendes som bærende for en afgørelses resultat eller alene støtte en afgørelses resultat? Bør advokaten besidde en retsøkomisk bevidsthed, når der opereres og rådgives i forhold til selskaber?

Historik
Den retsøkonomiske teori tog sin tidlige begyndelse i 1960, hvor nobelpristageren Ronald H. Coase publicerede sin artikel The Problem of Social Cost i det forholdsvis nye tidsskrift The Journal of Law and Economics. Denne artikel, der angives at være den mest citerede i samfundsvidenskabelig litteratur, medførte en omfattende skribentvirksomhed i USA med fokus på økonomiske studier af rettens formål. Udviklingen i USA er i dag nået derhen, at retsøkonomiske analyser og betragtninger naturligt inddrages ved behandling af sager for domstolene samt i juridisk argumentation og litteratur. I Europa har retsøkonomien trangere kår, men der kan spores en tiltagende interesse for disciplinen i de europæiske lande, og denne udvikling findes også i Danmark.[i]

Den retsøkonomiske teori
Retsøkonomi kan defineres som økonomiske teorier anvendt til analyse af rettens opståen, virkning og udvikling.

Den retsøkonomiske teori forudsætter, at samfundets ressourcer anvendes efficient. Det vil sige, at der ved en given handling, aftale eller regulering samlet set genereres den mest effektive samfundsmæssige ressourceanvendelse. Retsøkonomien interesserer sig altså for optimal samfundsmæssig velfærd og ikke for størst mulig velfærd for den enkelte.

Det centrale begreb i den retsøkonomiske teori er efficiens. Begrebet kan anvendes i flere forskellige betydninger. Inden for den moderne retsøkonomi, er man stort set enige om, at begrebet fortolkes således, at hvis man i henhold til denne teori ændrer på lovgivning eller aftale, sker det netop for at sikre, at vinderne samlet set får større økonomisk vinding end taberne taber.[ii] Et eksempel herpå er en maksimering af et antal kontraktsparters samlede situation – der tages derimod ikke hensyn til fordelingen af den forøgede vinding for parterne hver for sig.

Økonomisk efficiens er således rationalet i den retsøkonomiske teori.

Retsøkonomiens anvendelsesområde i praksis
For at tage stilling til om retsøkonomien kan anvendes i praktisk juridisk argumentation, må man tage stilling til, hvilken retskildemæssig værdi de retsøkonomiske analyser tillægges, idet retsøkonomien er udtryk for økonomiske og ikke juridiske teorier.

 Retsøkonomien kan anvendes som en præcisering og udfyldning af forholdets natur.[iii] Som retskilde anvendes ”forholdets natur” som de principper, retsanvenderen bruger til at bringe afgørelsen i harmoni med de øvrige retskilder. Disse principper kan meget vel være af retsøkonomisk karakter.

 Endvidere kan de økonomiske teorier anvendes ved en formålsfortolkning af en retsregel, naturligvis primært for så vidt angår fortolkning af regler der forfølger økonomiske formål. Dette er tilfældet for mange regler afledt af EU-retten. Netop denne type regler kalder ofte på en formålsfortolkning, der er en integreret del af den EU-retlige fortolkningstradition. Retsøkonomiske analyser kan i den forbindelse være meget værdifulde og give et bedre underbygget og mere nuanceret resultat.

Retsøkonomien har således en plads i den retlige trinfølge, og retsøkonomiske betragtninger kan påberåbes som en del af den samlede juridiske argumentation.

Advokaten skal derfor være opmærksom på og åben over for anvendelse af retsøkonomiske teorier og analyser i enkelte tilfælde, det være sig ved kontraktsforhandlinger eller som anbringender i en retssag. Særligt når afgørelsen skal træffes ud fra enten en formålsfortolkning af de sædvanlige retskilder eller ud fra forholdets natur.

Formålet med de kommende afsnit er at belyse disse muligheder med praktiske eksempler. Disse eksempler hentes i kontraktsretten, erstatningsretten og selskabsretten. Der er ikke tale om en udtømmende opregning af mulige retsøkonomiske synsvinkler inden for de pågældende områder.

Kontraktsretten
Det er karakteristisk for kontraktsforhandlingssituationen, at parterne har mulighed for at regulere deres retsstilling, forinden konflikter opstår. Kontraktsretten anvendes primært som udfyldende juridisk disciplin til løsning af eventuelle tvister på en facon, så parterne samlet set er bedst tjent derved – altså på en måde, der er mest efficient.

Der kan eksempelvis opstilles en situation, hvor en sælger kan producere en genstand, der ikke normalt er til rådighed på markedet, for kr. 150,00. En køber, som værdiansætter genstanden til kr. 200,00 indgår en leveringskontrakt med sælgeren om fremtidige leveringer af genstanden til kr. 200,00. Køberen betaler forud. Køberen har en udgift på kr. 30,00 forud for leveringen (f.eks. til forandring af sit lager for at kunne opbevare genstanden). Denne udgift har ingen værdi for køberen medmindre han får leveret genstanden. Der eksisterer ligeledes en køber på markedet, der er interesseret i at erhverve genstanden.

Den retsøkonomiske analyse for sælgeren består i en beregning af, om det kan betale sig at bryde kontrakten med køberen, herunder hvilket beløb han skal forlange af den nye køber for genstanden. Parterne – alternativt domstolene – skal beregne hvilken erstatning, der tilkommer køberen. Er der ikke taget højde for problemstillingen i kontrakten, kan det beregnes, hvilket beløb der skal betales for at gøre situationen efficient. Det retsøkonomiske argument bør anføres til støtte for sagens juridiske løsning.

Er køberen berettiget til positiv opfyldelsesinteresse, altså kr. 200,00, og byder den nye køber kr. 220,00 for genstanden, vil det mest efficiente være at bryde kontrakten. Er køberen imidlertid berettiget til negativ kontraktsinteresse, altså kr. 230,00, vil det ikke være efficient at bryde kontrakten. Det betyder med andre ord, at byder en anden køber mere end den negative kontraktsinteresse, vil det være efficient at bryde kontrakten. Med denne relativt simple udregning kan advokaten ved hjælp af retsøkonomiske argumenter formulere kontrakten – alternativt formulere sine anbringender for domstolene. Teorien om det efficiente kontraktsbrud betyder således, at en kontraktspart skal have adgang til at bryde en kontrakt og betale erstatning, hvis det samlet set giver den mest efficiente løsning. Den retsøkonomiske teori behandler således ikke det moralske spørgsmål om, at kontrakter skal holdes, men anlægger det synspunkt, at medkontrahenten ikke er dårligere stillet ved kontraktsbrudet, hvis han opnår fuld kompensation i form af positiv opfyldelsesinteresse.

Advokatens argument, hvad enten han står i en kontraktsforhandlingssituation eller en retssag, bør således være, at så længe kontraktsbrudet maksimerer parternes samlede værdiskabelse, bør der mod fuld kompensation være adgang hertil.

Erstatningsretten
Erstatning er udtryk for en økonomisk kompensation for en skade. Spørgsmålet om risikofordeling er en central problemstilling i erstatningsretten, og svaret er grundlæggende udtryk for en økonomisk stillingtagen. Retsøkonomiske argumenter er yderst anvendelige ved behandling af spørgsmålet om ansvarsgrundlag samt ved fastlæggelse af erstatningskravets størrelse.

Dette kan illustreres med følgende eksempel: En dækproducents dæk eksploderer under kørsel med omfattende skade for bilisten til følge. Producenten oplyser, at dækkene er sikre op til en hastighed på 200 km/t. Bilisten kørte 220 km/t, da dækket eksploderede. Der er en generel hastighedsbegrænsning på 120 km/t. Det retsøkonomiske argument for frifindelse for bilistens erstatningskrav er, at hvis producenten kendes erstatningsansvarlig og dermed bliver tvunget til at producere dæk, der er sikre ved den pågældende hastighed for at undgå ansvar, vil dette betyde en betydelig stigning i produktionsomkostninger og udsalgspris. Dette er ikke en fordel for producentens kunder – bortset fra dem som overtræder lovgivningen. Derfor vil pålæggelse af ansvar for producenten føre til mere uansvarlig kørsel og en unødvendig prisstigning.[iv]

Producentens argument er typisk retsøkonomisk og bør fremføres som argument for vurdering af spørgsmålet om erstatningsgrundlag, spørgsmålet om egen skyld hos bilisten og endelig spørgsmålet om fastlæggelse af erstatningens størrelse.

Selskabsret
Også inden for selskabsretten spiller retsøkonomiske analyser en større og større rolle. Der er ingen tvivl om, at tiltag på selskabsrettens område nu har økonomisk effektivitet som mål. De selskabsretlige regler udstikker rammerne for selskabernes økonomiske muligheder. Et oplagt eksempel herpå er corporate governance-debatten, der i det hele tilstræber en udformning af regler, der giver den mest efficiente ledelse af selskaber. Corporate governance-teorierne er således bygget op omkring økonomiske analyser af forskellige selskabsretlige problemstillinger.[v]

 Et andet område, hvor retsøkonomiske analyser kan være af værdi for selskabsretten, er problemstillingerne om gennembrudshæftelse. Her kræves en vurdering af, om der kan ske en overvæltning af risiko på samfundet eller en skadelidt i forbindelse med selskabsdannelse og den deraf følgende begrænsede hæftelse.[vi]

Et tredje område er spørgsmålet om, hvorvidt loyalitetspligten for ledelsen i selskaber ligger snævert, dvs. alene over for aktionærerne, eller bredt, dvs. også over for kreditorerne, de ansatte m.fl.. Det vil sige debatten om shareholder eller stakeholder value.[vii]

Advokatens rolle som rådgiver for selskaber er bl.a. at sikre de optimale rammer for selskabets ledelse at operere i. Med kendskab til ovennævnte problemstillinger kan advokaten medvirke til, at rettigheder og forpligtelser deles således, at det er mest efficient.

Det kan således være af betydning for flere vurderinger, der skal foretages, at advokaten er bekendt med retsøkonomi og bekendt med, hvorledes de retsøkonomiske teorier anvendes i samspil med de selskabsretlige reguleringer og spilleregler.

Retsøkonomiske argumenter kan bruges
Det har i mange år været den gængse opfattelse blandt jurister, at efficiens er et politisk begreb, som alene kan anvendes af lovgiver, og at man som advokat ikke kan påberåbe sig retsøkonomiske synspunkter, og dermed samfundsmæssige hensyn, til støtte for sine påstande.[viii]

Konklusionen er, at advokaten kan benytte retsøkonomiske argumenter i juridiske forhandlinger og i retssager, uanset at advokaten alene søger at varetage sin egen klients interesser i en konkret sag. Svaret på artiklens spørgsmål – Bør advokater forstå sig på retsøkonomi? – er således bekræftende.

Lov & Ret 4 2003 behandlede retsøkonomi i en artikel af Henrik Lando, Hvad er retsøkonomi? – En sokratisk dialog om økonomisk teori anvendt på retssystemet.


1. Litteratur om emnet se f.eks. Guido Calabressi: Some Thoughts on Risk Distribution and the Laws on Torts, Yale Law Journal, 1961, Mitchell Polinsky: Introduction to Law and Economics, Little, Brown and Company Law Book Division, Boston, 1983, Richard A. Posner: Economic Analysis of Law, 2. udgave, 1977, Stray Ryssdal: Legal Realism and Economics as Behaviour – A Scandinavian Look at Economic Analysis of Law, Oslo 1995, Agnete Raaschou- Nielsen og Nicolai Juul Foss: Indledning til Rets- og Kontraktsøkonomi, København 1997, Paul Krüger Andersen og Ruth Nielsen: Retsøkonomi og retskildelære, UfR 1998B.476.

2. Begrebet fortolkes i overensstemmelse med den italienske økonom Vilfred Pareto, hvorefter man opererer med den paretooptimale (eller efficiente) situation, når man ikke ved at ændre på lovgivning eller aftale, kan sikre en aktør bedre nytte uden at reducere nytten for andre aktører. Man er dog også enige om, at pareto-kriteriet er behæftet med visse svagheder, særligt det forhold, at kriteriet er meget vanskeligt anvendeligt, når flere end to parter agerer. Kriteriet suppleres derfor med Kaldor-Hicks-kriteriet, ifølge hvilket en velfærdsstigning foreligger, blot den samlede sum af parternes nytte er steget.

Nærmere om efficiensbegrebet se f.eks. Agnete Raaschou-Nielsen og Nicolai Juul Foss: Indledning til Rets- og Kontraktsøkonomi, p. 13ff.

4. Se Paul Krüger Andersen og Ruth Nielsen: Retsøkonomi og retskildelære, UfR 1998B.476, særligt p. 478.

5. Eksemplet er hentet fra Hans-Bernd Schäfer: Efficiency as a Legal Norm i Thomas Riis og Ruth Nielsen (Eds) Law and Ecomonics, Djøf 1998 p. 97.

6. Se f.eks. NTS 2000, p. 72: Mette Neville: Ejerstrukturer og Corporate Governance

7. Afgørelsen U 1997.1642H, den første danske dom om gennembrudshæftelse, bygger på retsøkonomiske teorier. Dommen er kommenteret af Børge Dahl og Jørgen Nørgaard i U 2000B.399.

8. Se f.eks. NTS 2001. p. 76, Henrik Lando: Shareholder eller stakeholder value? En retsøkonomisk analyse af loyalitetspligten i selskaber.

9. Se f.eks. Werlauff: Selskabsret, 3. udgave, p. 56. Udsagnet herom findes ikke i de seneste to udgaver af værket.